Корпоративні захоплення: тактика протидії

На сьогоднішній час, в умовах економічної кризи, коли багато підприємств змушені скорочувати виробництво, тим самим зменшуючи рівень доходу, характерною тенденцією є збільшення кількості угод в сфері злиттів (mergers) та поглинань (acquisitions). Такі процеси можуть бути взаємовигідними для обох сторін трансакції, оскільки дозволяє мінімізувати наслідки негативних явищ в економіці, реструктуризувати свої активи, досягти конкурентних переваг на ринку.

Водночас, законодавче регулювання здійснення таких угод залишається недосконалим, а практика його застосування – неоднозначною. За таких умов, непоодинокими є факти зловживання правом, а в деяких випадках пряме порушення закону, що проявляється у ворожих (hostile) захопленнях. Такі діє можуть бути як законними, коли агресор використовує виключно економічні та юридичні методи, так і незаконними.

Таким чином, актуальним є дослідження загально корпоративної стратегії та  конкретних методів та способів протидії ворожим захопленням та поглинанням конкурентів.

Всі захисні стратегії можна досить точно розподілити на превентивні (застосовуються до захоплення) та екстрені (застосовуються після початку захоплення).

Всі превентивні методи полягають в правильному та досконалому складанні установчих документів підприємства, що полягає в закріпленні положень, спрямованих на ускладнення процедури поглинання (група заходів – «shark repellents» - «відлякування акул»):

Положення про сегментоване (ешелоноване) правління, дирекцію (segmented board provision, або staggered board amendment) – до статуту вноситься умова, що встановлює певний порядок переобрання його членів. Багатоступінчасті вибори передбачають поділ директорів на різні класи. Кожен рік переобирається тільки один клас директорів.

Умова про супербільшість (supermajority provisions) – до статуту вносяться поправки, які передбачаються, що для прийняття рішення про поглинання необхідна кількість голосів, що перевищує кваліфіковану більшість (80-90% загальної кількості голосуючих акцій).

Положення про справедливу ціну (fair price provision) – поглинаюче підприємство повинно викупити всі акції за однією і тією ж ціною, визначеною як справедлива, при цьому в якості справедливої ціни зазвичай обирається найвища ціна, за якою поглинаюче підприємство придбало акції підприємства, що поглинається до направлення офіційної пропозиції всім акціонерам про купівлю їхніх акцій.

Положення про період очікування (waiting period amendment) – встановлення тривалого періоду (як правило, до кількох років) лише після закінчення якого небажаний покупець може завершити процедуру поглинання.

Встановлення «золотих, срібних та олов’яних парашутів» – спеціальні угоди з працівниками про виплату їм грошової компенсації при звільненні внаслідок зміни контролю над підприємством. «Золоті парашути» («golden parachutes») призначені для топ-менеджменту і повинні складати не менше трьох річних базових зарплат плюс бонуси. «Срібні парашути» («silver parachutes») використовуються для менеджерів середньої ланки і становлять від півтора до двох річних зарплат з бонусом. «Олов’яні парашути» («tin parachutes») дають гарантії усім іншим співробітникам підприємства, розмір залежить від стажу і віку працівника, але не перевищує півторарічної зарплати.

Застосування «Отруйних пігулок» («poison pills») – цінних паперів у вигляді привілейованих акцій, що дають їх власникам особливі права, якщо підприємство піддається спробі ворожого поглинання. «Отруйна пігулка» дає право на придбання додаткових звичайних акцій фірми за заздалегідь обумовленою ціною або зі знижкою 50-75% ринкової ціни на момент агресії. Це право акціонери можуть реалізувати лише при настанні умов, прямо передбачених в статуті. В установчих документах передбачається, що у разі недружнього поглинання акціонери отримують право купувати акції свого підприємства за ціною нижчою, ніж ринкова («внутрішня отруйна пігулка» - «flip-in poison pill»), або акції поглинаючого підприємства зі значною знижкою («зовнішня отруйна пігулка» - «flip-over pill»). Дана тактика істотно збільшує вартість поглинання, роблячи його невигідним.

Крім того, в якості превентивних заходів може застосовуватися тактика.

«бджіл-вбивць» («killer bees»), що полягає у співпраці з інвестиційною компанією, банком тощо, які розробляють стратегії з перетворення підприємства -«мішені» в менш привабливе і більш складне для поглинання.

Екстрені заходи застосовуються безпосередньо в процесі ворожого поглинання. До основних методів можна віднести:

1. Захист «білий рицар» («white knight») – злиття з дружнім підприємством, пропозиція якого є більш прийнятною, ніж пропозиція поглинаючого підприємства. В якості такого «білого рицаря» може виступати індивідуальний інвестор, інвестиційний фонд тощо.

2. Встановлення закритого опціону (lock-up option) – отримання підприємством щодо якого здійснюється вороже поглинання займів, які мають бути невідкладно повернутими у випадку злиття, реорганізації підприємства.

3. Контрпоглинання («захист Пек-Мен», Pac-Man Defense) полягає у висуванні зустрічної пропозиції на придбання контрольного пакету акцій підприємства, що поглинає.

4. Самопоглинання (issuer self tender offer) – придбання підприємством, що поглинається своїх же раніше розміщених акцій, яке може привести до скорочення загальної кількості акцій і ускладнити перерозподіл корпоративного контролю.

5. Зворотній викуп з премією (premium buy – backs) – викуп у підприємства-агресора належного йому пакету акцій підприємства - «мішені» з премією по відношенню до ринкової ціни з метою попередження можливих ще більш негативних наслідків. За результатами такого викупу зазвичай укладається угоду про невтручання (standstill agreement) – добровільна угода, коли акціонер, у якого викуповуються акції, погоджується не купувати акції «мішені» протягом певного часу.

6. Реструктуризація активів (тактика «випаленої землі» («scorched earth»), реалізація «коштовностей корони» («sale of crown jewel»)). Дані дії полягають у продажу активів, які найбільше приваблюють агресора. Можуть здійснюватися і зворотні дії – придбання нових активів, які будуть марними для агресора або спричинять проблеми з дотриманням антимонопольного законодавства.

7. Дискредитуюча політика. Отримання інформації, що компрометує агресора та використання її для потенційного законного шантажу з метою припинення ворожого поглинання.

8. Ініціювання судового розгляду, перевірок контролюючих органів стосовно недотримання та порушення вимог антимонопольного законодавства,  законодавства в області ринку цінних паперів; інформування громадськості тощо. Наслідком цього може бути відмова від здійснення такого поглинання або його здійснення на взаємовигідних умовах для обох сторін угоди.

Необхідно зазначити, що наведені вище заходи протидії ворожим поглинанням не охоплюють всіх загальновідомих механізмів, а лише ті, що випливають з чинного українського законодавства.

В той же час, реалізація на практиці цих методів дозволить суттєво знизити ризик корпоративних захоплень, як на етапі повсякденної господарської діяльності, так і в період загострення інтересів і безпосереднього здійснення таких ворожих дій.

Саме тому, особливо важливого значення набуває процедура здійснення правового аудиту (due diligence) установчих документів з метою нівелювання можливих шляхів здійснення корпоративного захоплення, приведенні фінансово-економічних показників до мінімального рівня ризиків, інтеграції в установчі документі превентивних заходів захисту.

юрист адвокатської компанії «МЛГруп»