Порядок осуществления сделок M&A в отношении украинских акционерных обществ претерпел существенные изменения в связи с принятием и вступлением в силу Закона Украины «Об акционерных обществах» от 17 сентября 2008 года

Порядок осуществления сделок M&A в отношении украинских акционерных обществ претерпел существенные изменения в связи с принятием и вступлением в силу Закона Украины «Об акционерных обществах» от 17 сентября 2008 года (Закон). Данный Закон во многом по-новому урегулировал правоотношения, возникающие, в частности, при проведении таких форм реорганизации акционерных обществ, как слияние и присоединение.

Анализ соответствующих норм Закона позволяет выявить целый ряд недоработок и пробелов в правовом регулировании указанных процедур, а отсутствие на данный момент подзаконных актов, разъяснений и рекомендаций регуляторных органов и высших судебных инстанций в сфере применения таких норм провоцирует возникновение юридических рисков, связанных с неправильным выстраиванием участниками схем проведения сделок M&A и оставлением без должного внимания тех или иных существенных нюансов правового характера. В данной статье затронуты некоторые вопросы корпоративного права, связанные со слиянием и присоединением акционерных обществ по новому Закону, в частности, касающиеся принятия ключевых решений в рамках соответствующих процедур компетентными органами реорганизуемых обществ.

Основные решения при слиянии (присоединении) принимаются общими собраниями акционеров каждого общества, участвующего в реорганизации. Новый Закон требует проводить два общих собрания акционеров на разных этапах такой процедуры. При этом в повестку дня первого собрания следует включать лишь вопросы о прекращении общества путем слияния, о создании комиссии по прекращению и об избрании персонального состава такой комиссии, в то время как решения по вопросам, непосредственно касающимся процедуры слияния (об утверждении передаточного акта, договора о слиянии акционерных обществ, а также устава акционерного общества (АО), создаваемого путем слияния, об избрании уполномоченных лиц общества на осуществление дальнейших действий по прекращению АО путем слияния), принимаются на втором общем собрании акционеров.

Если согласно подпункту «д» пункта 2.2 Положения о порядке регистрации выпуска акций во время реорганизации обществ, утвержденного решением ГКЦБФР от 30 декабря 1998 года, все основные вопросы, связанные с созданием путем слияния нового общества, относятся к компетенции его учредительного собрания (в частности, принятие решения о создании общества, об утверждении его устава, об избрании органов управления), то новый Закон не предусматривает проведения учредительного собрания создаваемого АО, кроме случаев его создания путем учреждения. Полномочия, которыми часть 2 статьи 10 Закона наделяет учредительное собрание, при создании АО путем слияния распределяются следующим образом:

— принятие решений об утверждении устава нового АО и о назначении лиц, уполномоченных на осуществление дальнейших действий, как указывалось выше, отнесено к компетенции общего собрания каждого прекращающегося общества (пункт 7 части 6 статьи 83 Закона);

— принятие решения об образовании органов АО-правопреемника осуществляется на «совместном общем собрании» акционеров обществ, участвующих в слиянии (часть 3 статьи 83 Закона);

— утверждение результатов размещения (обмена) акций осуществляют уполномоченные лица акционерных обществ, участвующих в слиянии (пункт 13 части 6 статьи 83 Закона).

В отношении принятия общим собранием прекращающегося общества решения об утверждении устава создаваемого общества возникает вопрос о том, какое количество голосов необходимо для того, чтобы это решение считалось принятым. Можно ли распространить на данный случай в порядке аналогии закона действие части 3 статьи 10 Закона, согласно которой решение по такому вопросу на учредительном собрании считается принятым, если за него проголосовали все учредители АО? Или же за утверждение устава нового общества на общем собрании должно быть отдано более трех четвертых голосов акционеров от общего их количества, по аналогии с принятием решения по вопросу о внесении изменений в собственный устав (часть 5 статьи 42 Закона)?

Если ответить утвердительно на первый вопрос, мы будем вынуждены прийти к выводу, что если хотя бы один акционер хотя бы одного АО, участвующего в слиянии, проголосует против такого решения или даже воздержится, устав нового общества утвержден не будет, соответственно, не будет завершена процедура слияния акционерных обществ.

Ввиду отсутствия отдельных предписаний по этому поводу в Законе, полагаю, нет оснований для применения специальной нормы части 3 статьи 10, касающейся исключительно порядка принятия решений на учредительном собрании при создании АО путем учреждения, к принятию решений по подобным вопросам на общем собрании реорганизуемого общества при проведении слияния. В данном случае, по-моему, должны применяться общие нормы статьи 42 Закона относительно порядка принятия решений общим собранием. В частности, норма час­ти 3 данной статьи, в которой указано, что решение общего собрания принимается простым большинством голосов акционеров, если этим Законом не установлено иное.

В данном контексте следует остановиться более подробно на особенностях проведения упоминавшегося выше «сов­местного общего собрания», ибо с ним связан целый ряд практических вопросов, прояснить которые, исходя лишь из норм Закона, не представляется возможным. О совместном общем собрании Закон упоминает дважды: в части 3 статьи 83, которая относит к его компетенции вопрос образования органов общества-правопреемника акционерных обществ, участвующих в слиянии, и в части 3 статьи 84, где говорится о принятии на совместном общем собрании решения о внесении изменений в устав АО, к которому происходит присоединение, а также по другим вопросам.

Из содержания этих норм следует, что при проведении различных процедур прекращения акционерных обществ объемы компетенции этого представительного квазиоргана принципиально различны: в случае слияния совместное общее собрание правомочно решать лишь один вопрос — об образовании органов нового общества, а в случае присоединения его компетенция становится практически неограниченной — законодатель даже не говорит о том, что эти «другие вопросы» должны быть связаны с проведением прекращения путем присоединения (хотя это, вероятно, и предполагается).

По сути, совместное общее собрание представляет собой коллегиальный орган ad hoc, который наделяется в силу закона специальной компетенцией и состоит из акционеров всех обществ, участвующих в слиянии (присоединении), кроме лиц, акции которых были выкуплены такими обществами. Условно можно сказать, что это «прообраз» будущего общего собрания АО, создаваемого путем слияния, или общества, к которому осуществляется присоединение, после завершения соответствующих процедур. Чрезвычайная ограниченность сферы действия норм, упоминающих этот орган, порождает целый ряд вопросов. В частности, Законом не определено:

— на каком этапе и в какой срок пос­ле проведения общего собрания акционеров каждого из прекращающихся обществ должно проводиться совместное общее собрание? Несмотря на то что в час­ти 6 статьи 83 Закона, устанавливающей последовательность действий при слиянии, этот момент отдельно не упоминается, очевидно, что такое собрание должно проводиться после второго общего собрания последнего из акционерных обществ, участвующих в слиянии (присоединении), поскольку именно на нем утверждается договор о слиянии (присоединении), устанавливающий, в частности, и порядок голосования на совместном общем собрании (часть 3 статьи 83, часть 3 статьи 84), но до осуществления обмена акций обществ, прекращающихся в результате слияния, на акции создаваемого общества (общества, к которому происходит присоединение), ибо лица, участвующие в нем, имеют еще статус акционеров прекращающихся обществ;

— каков порядок созыва и проведения совместного общего собрания? В частнос­ти, необходимо определить, какой орган и какого именно общества уполномочен осуществить созыв совместного общего собрания, кто и каким образом определяет дату составления перечня акционеров, имеющих право участвовать в таком собрании, каким образом формируется повестка дня, кто и в какие сроки осуществляет рассылку персональных письменных уведомлений о проведении совместного общего собрания и его повестке дня, какой орган рассматривает предложения акционеров по вопросам повестки дня и принимает решение об их включении (отказе от включения) в повестку дня, каким образом определяется количество голосов, которые акционер имеет на совместном общем соб­рании (если, например, одно лицо является акционером нескольких обществ, принимающих участие в реорганизации), кто и каким образом обеспечивает право акционеров на ознакомление с документами, ­необходимыми для принятия решений по вопросам повестки дня, кто назначает членов регистрационной комиссии, и каким образом избираются члены счетной комиссии, кто председательствует на совместном общем собрании и кто выполняет функции секретаря? Учитывая тот факт, что в работе совместного общего собрания должны участвовать акционеры по меньшей мере двух обществ, ко всем этим вопросам нельзя по аналогии полностью применить нормы раздела VII Закона;

— каков порядок принятия решений на совместном общем собрании и какое количество голосов необходимо для принятия решений по вопросам повестки дня?

Из всех сформулированных выше вопросов Закон отдельно упоминает лишь об урегулировании порядка голосования на совместном общем собрании. И в случае слияния, и в случае присоединения определение порядка голосования на сов­местном общем собрании относится к сфере регулирования договором о слиянии (присоединении), с той лишь разницей, что в части 3 статьи 84 Закона законодатель употребляет императивную формулировку («порядок голосования на совместном общем собрании акционеров определяется договором о присоединении»), а аналогичное по смыслу положение части 3 статьи 83 более диспозитивно («порядок голосования на совместном общем собрании акционеров может быть определен договором о слиянии обществ»).

При осуществлении присоединения может возникнуть вопрос о последствиях отсутствия в договоре о присоединении положения, определяющего порядок голосования на совместном общем собрании: может ли такой договор быть признан недействительным на основании отсутствия в нем условия, предусмот­ренного императивной нормой Закона, или же, как и в случае со слиянием, отсутствие специального договорного урегулирования порядка голосования означает лишь применение общей нормы час­ти 1 статьи 42 Закона? На мой взгляд, расхождения в указанных формулировках свидетельствуют скорее о законодательной небрежности, нежели о намерении принципиально по-разному урегулировать этот вопрос. Опять-таки, в этом отношении целесообразно было бы обес­печить единообразие законодательного регулирования.

В условиях существующего законодательного пробела сторонам следует максимально полно урегулировать в договоре о слиянии (присоединении) процедурные аспекты созыва и проведения совместного общего собрания. Так, органом (органами), уполномоченным ­совершать действия относительно созыва и подготовки совместного общего собрания, может быть определен как наблюдательный совет одного из обществ, участвующих в слиянии (в случае присоединения эти полномочия, скорее всего, будут возложены на наблюдательный совет общества, к которому происходит присоединение), так и наблюдательные советы каждого из обществ, участвующих в слиянии (их действия, соответственно, должны быть синхронизированы).

Дата проведения совместного общего собрания может быть определена как непосредственно в договоре о слиянии (присоединении), так и указанным выше уполномоченным органом. В текст договора о слиянии (присоединении) также рекомендуется включить формулировку повестки дня совместного общего собрания, предварительно согласованную вышеупомянутыми органами, или порядок ее согласования до формального утверждения. Вместе с тем рассылку персональных письменных уведомлений акционерам следует поручить наблюдательным советам соответствующих акционерных обществ (при этом текст сообщения о проведении совместного общего собрания также целесообразно включить в договор о слиянии или присоединении).

Перечень акционеров, имеющих право на участие в совместном общем собрании, должен включать всех акционеров прекращающихся обществ, которые после завершения процедуры прекращения путем слияния (присоединения) станут акционерами создаваемого АО (общества, к которому происходит присоединение). Следует отметить, что состав акционеров такого общества фактически становится известным лишь после завершения процедуры обязательного выкупа акций акционеров, имеющих право его требовать и подавших соответствующие заявления своим обществам. Дату составления указанного перечня следует определять в договоре о слиянии (присоединении), если решение о созыве принимается наблюдательными советами всех обществ, учас­твующих в реорганизации; при этом, очевидно, необходимо соблюдать временные ограничения, установленные абзацем 1 части 1 статьи 35 Закона.

Кворум совместного общего собрания будет соблюден при условии регистрации для участия в нем акционеров, внесенных в указанный выше перечень акционеров и совокупно являющихся владельцами не менее чем 60 % голосующих акций. Представля­ется целесо­образным также предусмотреть, что предложения по вопросам повестки дня совместного общего собрания должны рассматриваться наблюдательными советами соответствующих обществ, которые и принимают решения относительно включения таких предложений в повестку дня. В этом случае будут действовать те же правила относительно включения предложений акционеров в повестку дня, которые преду­смотрены статьей 38 Закона. Вопросы организационного обеспечения проведения совместного общего собрания (порядок назначения регистрационной комиссии, избрание счетной комиссии, назначение (избрание) председателя и секретаря собрания и пр.) рекомендуется также решать в договорном порядке.

Количество голосов, которые имеет акционер, принимающий участие в совместном общем собрании, будет равняться количеству голосующих акций, подлежащих размещению таким акционером, согласно определенному в договоре о слиянии (присоединении) коэффициенту конвертации. Это следует, в частности, из общего принципа, сформулированного в части 5 статьи 80 Закона, и означает, что не голосующими на совместном общем собрании будут не только выкупленные эмитентом акции, но и акции, собственником которых является другое общество, участвующее в слиянии (присоединении) (такие акции не подлежат конвертации в силу части 4 статьи 83 и части 5 статьи 84 Закона).

В договоре о слиянии (присоединении) также целесообразно предусмотреть возможность и сроки проведения повторного совместного общего собрания акционеров в случае, если первое собрание по каким-либо причинам не состоялось (например, из-за отсутствия кворума). То есть чем детальнее процедура созыва и проведения совместного общего собрания будет прописана в тексте договора о слиянии (присоединении), тем меньше вопросов и споров возникнет в будущем.

Согласно части 6 статьи 84 Закона, процедура присоединения акционерных обществ осуществляется аналогично порядку, определенному частью 6 статьи 83 этого Закона для слияний, но присутствуют некоторые особенности. Наблюдательным советом каждого АО, участвующего в присоединении (в абзаце 1 части 2 статьи 84 Закона законодатель ошибочно говорит лишь о присоединяемом обществе, хотя решения по указанным в нем вопросам должны приниматься также и общим собранием акционеров общества, к которому происходит присоединение), выносятся на утверждение общим собранием вопросы о присоединении и об утверждении договора о присоединении. Кроме того, наблюдательный совет присоединяющегося АО также выносит на рассмотрение общего собрания акционеров вопрос об утверждении передаточного акта (абзац 2 части 2 статьи 84). Таким образом, к основным решениям, которые должны быть приняты общим собранием акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, следует отнести:

Общее собрание акционеров каждого присоединяющегося АО должно принять следующие решения:

Вопрос о присоединении должен, очевидно, включаться в повестку дня первого общего собрания, а вопрос об утверждении договора о присоединении и передаточного акта — в повестку дня второго общего собрания акционерных обществ, которые прекращаются вследствие присоединения.

В части 4 статьи 84 Закона сформулировано исключение из общего правила об исключительной компетенции общего собрания относительно принятия вышеупомянутых решений. В этой норме указано, что если АО, к которому осуществляется присоединение, принадлежит более 90 % простых акций присоединяемого общества, и присоединение не обусловливает необходимости внесения изменений в устав общества, к которому происходит присоединение, связанных с изменениями прав его акционеров, от имени общества, к которому происходит присоединение, решение о присоединении, утверждении передаточного акта и условий договора о присоединении может приниматься наблюдательным советом такого общества. Специально для этого случая пунктом 21 части 2 статьи 33 Закона преду­смотрено соответствующее исключение из исключительной компетенции общего собрания акционеров.

Нельзя не обратить внимание на очевидную несогласованность в тексте данной статьи. Так, часть 4 статьи 84 Закона говорит об утверждении наблюдательным советом общества, к которому происходит присоединение, передаточного акта, хотя он как документ, свидетельствующий о передаче прав и обязанностей от общества-правопредшественника к обществу-правопреемнику, согласно абзацу 2 части 2 статьи 84, подлежит утверждению компетентным органом исключительно присоединяющегося общества.

Как и в случае со слиянием, Закон требует проведения совместного общего собрания, к компетенции которого, как отмечалось выше, отнесено принятие решения о внесении изменений в устав, а также по другим вопросам, в случае необходимости (часть 3 статьи 84). Впрочем, логичнее было бы решения по таким вопросам отнести непосредственно к компетенции общего собрания общества, к которому происходит присоединение. Указанные изменения в уставе прежде всего связаны с увеличением размера уставного капитала общества, к которому происходит присоединение, и количества его размещенных акций.

Подводя итог этому краткому обзору, следует отметить, что нормы нового Закона, регулирующие порядок осуществления слияния и поглощения акционерных обществ, закладывают необходимую нормативную базу для осуществления таких форм реорганизации, препятствующую злоупотреблениям и недобросовестному поведению. В то же время на смену решенным вопросам пришел целый ряд новых, четкий ответ на которые предстоит дать и подзаконным нормативно-правовым актам, разрабатываемым в этой сфере, и правоприменительной практике. Без этого задача построения эффективной модели правового регулирования деятельности акционерных обществ останется незавершенной.

ВЫГОВСКИЙ Александр — к.ю.н., адвокат, юрист ЮФ «Астерс», г. Киев