Управління активами спільного інвестування

Для спрощення розуміння за текстом даної статті вживаються наступні скорочення:

— Закон – Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)»;

— Закон про АТ – Закону України «Про акціонерні товариства»;

— КУА – компанія з управління активами;

— ІСІ – інститут спільного інвестування;

— КІФ – корпоративний інвестиційний фонд;

— ПІФ – пайовий інвестиційний фонд;

— В (приставка) – венчурний (КІФ/ПІФ);

— Комісія – Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку;

— Фонд – інститут спільного інвестування (ІСІ).

15 березня 2001 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» за номером 2299-III (надалі за текстом – «Закон»), з цього моменту на теренах нашої суверенної держави розпочали свою ходу два нових об’єкта права: компанія з управління активами (надалі за текстом – «КУА») та інститут спільного інвестування (надалі за текстом – «ІСІ»).

Стаття 4 Закону встановлює класифікацію видів і типів ІСІ, які поділяються за типом на: відкриті, інтервальні і закриті; та за видом на: диверсифіковані і недиверсифіковані. Крім того, окремо виділяють венчурні ІСІ (лише закриті недиверсифіковані).

Але головний критерій, розмежування ІСІ на окремі групи, наведено в статтях 7 і 22 Закону, відповідно до яких вони поділяються на: корпоративні інвестиційні фонди (надалі за текстом – «КІФ») та пайові інвестиційні фонди (надалі за текстом – «ПІФ»). Саме це розмежування і є ключовим у питанні встановлення відносин контролю та повноважень між КУА і ІСІ, який знаходиться у неї в управлінні.

• Пункт 8 частини 1 статті 3 визначає, що компанія з управління активами інституційних інвесторів - господарське товариство, яке здійснює професійну діяльність з управління активами інституційних інвесторів на підставі ліцензії, що видається Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку (надалі за текстом – «Комісія»);
• Стаття 7 визначає, що корпоративний інвестиційний фонд - це ІСІ, який створюється у формі відкритого акціонерного товариства і провадить виключно діяльність із спільного інвестування;
• Частина 1 статті 22 встановлює, що пайовий інвестиційний фонд - це активи, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності, перебувають в управлінні компанії з управління активами та обліковуються останньою окремо від результатів її господарської діяльності.

Необхідно звернути увагу, що законодавство про ІСІ доволі «молоде» в нашій державі і практично всі ключові аспекти визначені в одному нормативному акті – в Законі.

Як видно з наведених вище визначень, КУА – це юридична особа, яка отримала в установленому законодавством порядку ліцензію на «управління активами інституційних інвесторів (інститутів спільного інвестування)» (крім того, стала учасником саморегулівної організації на фондовому ринку – Українська асоціація інвестиційного бізнесу (на даний момент єдина саморегулівна організація для КУА)) та здійснює управління активами ІСІ від власного імені або від імені КІФу.

Останнім з основних параметрів, які суттєво впливають на визначення параметрів контролю та повноважень між КУА та ІСІ – є те чи ІСІ буде «публічним», чи «приватним». Зауважу одразу, що Закону України «Про акціонерні товариства» від 17 вересня 2008 року N 514-VI (надалі за текстом – «Закон про АТ»), в цьому випадку нам не стане у пригоді з його розподілом на приватні і публічні товариства. Публічними ІСІ – є всі ІСІ, що здійснюють розміщення цінних паперів власного випуску серед необмеженого кола осіб (насамперед до них відносять ІСІ відкритого та інтервального типів, але і ІСІ закритого типу може бути зараховано до цієї когорти, якщо дотримано певних вимог); приватними ІСІ – є всі ІСІ, що здійснюють розміщення цінних паперів власного випуску серед зазделегіть визначеного кола осіб (це строкові фонди закритого типу, здебільшого - венчурні).

Розглянути всі можливі варіанти побудови відносин між КУА та ІСІ, враховуючи значну диверсифікацію класифікації самих типів, видів та підгруп ІСІ – буде довгим та невдячним завданням, це може бути темою окремої книжки, а не статті.

1. Пайовий інвестиційний фонд недиверсифікованого виду закритого типу; та
2. Корпоративний інвестиційний фонд недиверсифікованого виду закритого типу.

Зауважу, що саме такі варіанти фонду – є найбільш привабливими для осіб, що розглядаються ІСІ, як інструмент бізнесу, проте не громадян – розглядають ІСІ лише, як альтернативу депозитному вкладу.

Для того щоб не заганяти колег у хащі колізій між Законом про АТ та Законом України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 року N 1576-XII, в частині діяльності публічних/приватних та відкритих/закритих акціонерних товариств – розглядати будемо КІФ лише в розрізі діяльності публічних акціонерних товариств.

Якщо наведені матеріали у цій статті наштовхнуть вас на роздуми і бажання визначити який ІСІ підходить вам найбільше, доцільним буде ознайомитись із змістом статті 4 Закону.

Пайовий венчурний інвестиційний фонд недиверсифікованого виду закритого типу.

ПІФ за своїм визначенням не є юридичною особою, а його створенням безпосередньо займається КУА (реєстрацією як ІСІ і самим випуском цінних паперів – інвестиційних сертифікатів). При цьому всі дії КУА вчиняє від свого імені, в інтересах та за рахунок активів ПІФ. Головним аспектом у побудові відносин між КУА та ІСІ, який має взяти до відома потенційний інвестор, - це фактична відсутність можливості зміни КУА, яка здійснює обслуговування ПІФ (уточнення – порядок заміни КУА передбачений, але складений таки чином, що за 9 років існування ІСІ така заміна відбулася лише один раз).

Зі складу інвесторів, які після придбання інвестиційних сертифікатів емітованих фондом набувають статусу – учасників, обриється наглядова рада. Частина 11 статті 25 Закону встановлює (не в імперативній формі) компетенцію наглядової ради ПІФ, до якої віднесено:

• обрання голови наглядової ради;
• затвердження рішення про розірвання договорів зі зберігачем, реєстратором, аудитором (аудиторською фірмою) та незалежним оцінювачем майна;
• затвердження змін до регламенту фонду.

Одразу зверну вашу увагу, ключовим повноваження наглядової ради ПІФ (відповідно до Закону), яке має безпосереднє відношення до здійснення контролю інвестором (учасником) за КУА – є затвердження змін до регламенту (при створенні ПІФ його регламент затверджує КУА, в силу відсутності учасників фонду на цьому етапі). Проте, законодавством передбачено випадок коли наглядова рада в ПІФ – взагалі не створюється (в цьому разі КУА перебирає на себе всі її повноваження).

У регламенті або в спеціальному положенні можна окремо прописати повноваження наглядової ради ПІФ – розширивши або деталізувавши їх. Оскільки, КУА має саме безпосереднє відношення до існування ПІФ, при визначенні повноважень наглядової ради треба звернути увагу на зміст статуту та внутрішніх положень останньої.

Загалом все не так «погано» в частині взаємовідносин «безправних» учасників ПІФ та КУА, оскільки статтею 30 Закону та розділами 2-4 Рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку «Про затвердження Положення про особливості здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів» від 2 листопада 2006 року N 1227 – до функцій і обов’язків КУА віднесено достатнє коло питань, які «діють» в інтересах учасника фонду. За учасниками залишається лише проводити моніторинг належного виконання КУА цих функцій.

У такій ситуації встановлення контролю та розподілу повноважень між учасниками ПІФ і КУА часто стає у нагоді – укладення меморандуму. Такий меморандум, здебільшого, укладається між «дійсними» власниками ПІФ і представниками КУА (іноді, власниками самого КУА). До змісту цього документу, який безперечно має високий рівень конфіденційності, відносять питання винагороди, обов’язків та прав КУА та певні вимоги до самих учасників (власників) фонду. Практична сторона застосування такого варіанту контролю та розподілу повноважень стає у пригоді сторонам на етапі створення і діяльності фонду, але має суттєві вади у випадку вирішення спору у судовому порядку.

Здебільшого учасники ПІФ обмежуються контролем за фінансовими потоками фонду і виплатою винагороди КУА. Якщо другого досягти дуже просто – у регламенті фонду визначається, що розмір винагороди КУА за період встановлюється на засідання наглядової ради фонду. То контроль за фінансовими потоками – більш складна річ і має декілька варіантів реалізації. В основному їх можна розділити на два: фондом відкривається рахунок, розпорядником якого є КУА, а ще в уповноваженої власниками особи – є переглядове вікно (контроль у вигляді моніторингу); або КУА приймає на роботу уповноважену особу учасників, яка призначається розпорядником рахунку від імені КУА (більш популярний варіант, оскільки він напряму нівелює доступ КУА до грошових коштів фонду, так само можна вчинити із з рахунком у цінних паперах). Але кожен з наведених варіантів має свої недоліки, так в першому випадку – здійснюється лише поточний моніторинг використання КУА грошових коштів фонду і оперативно втрутитися в цей процес у учасники фонду не можуть, в другому випадку – фонд має планувати всі свої фінансові операції заздалегідь або уповноважена особа учасників має постійно знаходиться за місце знаходженням КУА чи бути оперативно доступною (ключовим аспектом – є присутність зберігача активів фонду в процесі використання активі останнього у вигляді погодження кожного кожної фінансової операції).

Ще одним варіантом поточного контролю за здійсненням КУА правочинів в інтересах ПІФ – є закріплення в регламентів фонду позиції щодо погодження наглядовою радою фонду таких правочинів, але питання оперативності таких заходів має високий ступінь актуальності, з огляду на типи правочинів, що в основному здійснюють ІСІ.

Однозначно важливим є і налагодження діалогу між менеджментом і виконавцями з боку КУА та учасниками (власниками) фонду або їх уповноваженими особами. Не поодинокими є випадки, коли через збій комунікації між сторонами виникають серйозні непорозуміння чи фінансові збитки (насамперед для ІСІ). Для інвестора дуже важливо розуміти, хто безпосередньо буде працювати над обслуговуванням його фонду, адже у випадку коли  КУА є невеликим або має в обслуговуванні велику кількість фондів – треба брати до уваги той факт, що розмір винагороди, яку сплачує фонд КУА за управління його активами, не завжди прямо пропорційний якості його обслуговування або кількісному складу персоналу КУА.

Узагальнюючи, слід зауважити, що побудова зваженої системи встановлення контролю та повноважень між КУА і ПІФ – має ряд обмежень, але може відносно легко і швидко моделюватися.

Корпоративний інвестиційний фонд не диверсифікованого виду закритого типу

КІФ за своїм визначенням посідає проміжне місце між акціонерним товариством та ПІФ. В силу цього він має відповідні плюси і мінуси.

Звертаю вашу увагу, що 100 відсоткове застосувати підходити до менеджменту публічного акціонерного товариства на КІФ не вдасться – в силу обмежень встановлених законодавством. Але саме ці обмеження і надають саме цій юридичній особі суттєво привабливих рис.

КІФ починає свою діяльність, як звичайне акціонерне товариство, але практично це означає, що процес створення іде іншим шляхом ніж це передбачено для акціонерних товариств (зауважу, що створити КІФ з вже існуючого АТ – можна, але при чому не уникнути ряду проміжних стадій).

Процес творення КІФ регламентований Рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку «Про затвердження Положення про порядок реєстрації випуску акцій корпоративного інвестиційного фонду» від 21 грудня 2006 року N 1585, і розділений на два етапи:

• створення публічного акціонерного товариства (на даний момент імперативно дозволений лише такий варіант);
• набуття акціонерним товариством статусу ІСІ та здійснення другої емісії – з метою спільного інвестування безпосередньо.

В процесі безпосередньої діяльності КУА з управління активами КІФ – дії вчиняються від імені, в інтересах та за рахунок активів останнього. Цей аспект є важливим, адже сам КІФ виступає власником своїх активів. Проте, в цьому криється і ряд «технічних» незручностей – навіть для посвідчення банківських карток при відкритті рахунку в банку береться два витяги: по одному на КУА і КІФ, та інші.

Органи управління КІФ складаються зі зборів акціонерів та наглядової ради (перелік є виключним). До компетенції зборів акціонерів належить повноваження встановлені Законом про АТ, які не суперечать Закону, та, відповідно до статті 15 Закону, такі повноваження:

• затвердження укладених договорів з КУА та зберігачем;
• затвердження рішень про розірвання договорів з КУА та зберігачем;
• затвердження змін до регламенту фонду.

До компетенції наглядової ради КІФ статтею 19 Закону віднесено ряд питань, з яких суттєвими для побудови системи контролю та повноважень між фондом і КУА – є наступні:

• укладення та розірвання договорів з КУА, зберігачем, затвердження договорів з реєстратором, аудитором (аудиторською фірмою) та незалежним оцінювачем майна;
• прийняття змін до проспекту емісії акцій КІФ;
• затвердження договорів щодо активів ІСІ, укладених КУА, на суму, яка перевищує встановлену регламентом КІФ мінімальну вартість.

З першого повноваження наглядової ради КІФ випливає, що жоден договір з обслуговуючим суб’єктом не може бути укладений чи змінений без відома фонду, але фактичне право на укладення договорів наглядова рада має лише з КУА, зберігачем та депозитарієм (можливі виключення). За другим – наглядова рада своїм рішення приймає зміни до проспекту емісії акцій фонду, але тут є своє виключення – невід’ємною частиною проспекту є регламент, зміни до якої приймають виключно збори акціонерів фонду. Третє – з самого визначення випливає, що «затвердження» відбувається після вчинення КУА правочину, але правильно належним чином складений регламент фонду – дає змогу змінити це на «погодження» (до моменту вчинення правочину).

Певним чином можна розширити та деталізувати повноваження зборів акціонерів та наглядової ради КІФ у статуті. Позиція Комісії в питанні автономності діяльності наглядової ради КІФ достатньо гнучка для закріплення за останнім широкого кола повноважень.

Стаття 9 Закону встановлює для КІФ важливий аспект його діяльності, а саме: КІФ провадить свою діяльність відповідно до статуту та регламенту. Враховуючи, що регламент реєструється в Комісії – за своїм статусом рівнозначний статуту. При правильному підході, статут і регламент розумно доповнюють один одного в питання розподілу контролю і повноважень (вимоги до змісту цих документів встановлюються різними нормативними актами).

Аналогічно, для КІФ підходить схема застосування меморандуму (зі своїми відмінностями), контролю за фінансовими потоками та налагодження діалогу з менеджментом КУА.

Важливим аспектом, який суттєво може вплинути на процес взаємодії КУА і КІФ – це можливість швидкої заміни управляючої компанії без фактичних втрат. Дане положення наріжним каменем проходить через установчі документи КІФ і договір про управління, що укладається між останнім та КУА.

Узагальнюючи, можливо визначити, що система взаємовідносин між КІФ і КУА будується в інших принципах взаємодій, ніж це відбувається з ПІФ, і надає сторонам можливість більш широко реалізувати зважену концепцію розподілу контролю та повноважень.

Актуальним для ІСІ – є питання пов’язаності між КУА, ІСІ, учасниками/акціонерами і менеджментом сторін та тими активами (в першу чергу: акцій і корпоративні права), які ІСІ тримає у своїх активах. Хоча критерії пов’язаності ІСІ відрізняються від встановлених Антимонопольним комітетом України, але зміст статті 3 Закону – може суттєво ускладнити побудову корпоративної структури сторонам.

Необхідно зауважити, що при написанні цієї статті ставилося за мету – перш за все ознайомити потенційного інвестора з аспектами практичної діяльності КУА і ІСІ. Ні, досвід – набутий практикою, підказує, що лише інвестор, який має чітке та неспотворене уявлення, про роль/діяльність/мету КУА і ІСІ може наперед визначити той інструмент, який буде відповідати його інтересам і меті, що в свою чергу стає запорукою побудови зваженої системи контролю та повноважень.

З наведених вище прикладів можна вивести декілька принципів в питанні визначення і розподілу контролю та повноважень між КУА і ПІФ:

1. Якщо інвестор розглядає ПІФ, як зручний інструмент для ведення бізнесу – доцільним є створити фонд з нуля, оптимізувавши його під потреби інвестора;
2. При виборі КУА, що буде здійснювати управління фондом, - бажаним є системний підхід, виходячи не тільки з її історії і іміджу на фондовому ринку, але і з менеджменту, який буде безпосередньо приймати важливі для інвестора рішення;
3. Обираючи варіант контролю за діяльністю КУА та визначаючи її повноваження – розумним є побудувати поетапні схеми (технологічні карти) всіх важливих для інвестора операцій, які заплановані для фонду;
4. Брати до уваги, що Комісія має свій погляд на всі аспекти діяльності ІСІ, а через це слід прислухатися до думки КУА.

Однозначно можна стверджувати, що при зваженому розумному підходу обох сторін до процесу побудови взаємовідносин між КУА та ІСІ – при будь якій конфігурації можливо розумно розподілити всі важелі між контролем і повноваженнями для обох сторін цього процесу.

Начальник юридичного відділу ТОВ «КУА «ІТТ-Менеджмент»