Конкурсна робота Всеукраїнського стипендіального конкурсу DLA Piper для студентів-правників 2010 р. Лауреат четвертої премії.

На сьогоднішній день в Україні налічується близько 32 тис. акціонерних товариств. Популярність даної організаційно – правової форми ведення бізнесу у вітчизняній та зарубіжній практиках зумовлена  тим, що така форма є найбільш оптимальною з точки зору залучення великої кількості учасників та концентрації великих капіталів, стабільності майнової бази, можливості інвесторів – акціонерів приймати участь в управлінні компанією і в певній мірі контролювати її діяльність, що відповідно знижує інвестиційні ризики.

Необхідними умовами функціонування акціонерних товариств виступає наявність повноцінної правової бази, забезпечення ефективного і своєчасного захисту прав і законних інтересів учасників корпоративних відносин. У зв’язку з цим законодавство України про господарські товариства (законодавство про компанії) віднесено до пріоритетної сфери першого етапу виконання Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу.

В силу очевидної соціальної ролі вищевказаного способу організації бізнесу, його внутрішня структура і порядок управління детально регламентуються нормами приватного права. Однак, враховуючи складність і динамічність корпоративного права не всі відносини діяльності акціонерних товариств можуть бути врегульовані законодавством та установчими документами.

У зв’язку з цим неабиякої актуальності набуває питання про можливість використання в українській правозастосовній практиці такого засобу правового регулювання корпоративних відносин , який досить давно  відомий країнам з Англосаксонською правовою системою (Англія, США, Канада, Австралія, та ін. ) як акціонерний договір (shareholders’ agreement або shareholders’ deed).

Підставою для повноцінної реалізації згаданого засобу правового регулювання в українській правовій системі стало прийняття Закону України «Про акціонерні товариства» №514-VI від 17.09.2008 р. та яким була закріплена можливість акціонерів укладати договори між собою.

Метою дослідження є з’ясування сутності акціонерного договору як міжгалузевого правового інституту, можливість і проблематика його використання в українській юридичній практиці.

Мета дослідження зумовила постановку таких завдань : дослідити правову природу акціонерного договору; з’ясувати особливості змісту акціонерного договору за українським правом в тому числі щодо правомочності сторін договору на вибір застосованого права; дослідити судову практику з питань застосування акціонерних договорів; сформулювати висновки та пропозиції щодо удосконалення правового регулювання інституту акціонерних договорів в Україні.

Загальна характеристика акціонерного договору та проблематика його використання в правовій системі України

Традиційно під акціонерним договором розуміють домовленість між акціонерами (усіма чи деякими з них) або акціонерним товариством і акціонерами (усіма чи деякими з них), яка спрямована на врегулювання їх відносин (взаємних прав і обов’язків) щодо визначеного в договорі предмету регулювання.

За допомогою такого правового інструменту, як акціонерний договір (далі по тексту - АД) можливо вирішити цілу низку актуальних питань, пов’язаних з управлінням товариства, попередженням недружніх поглинань, визначенням стратегії розвитку товариства тощо.

Підстави для укладення АД можна умовно розділити на дві групи: (1) домовленість між міноритарними акціонерами для консолідованого впливу на управління компанією («договір міноритаріїв»); (2) домовленість декількох акціонерів - інвесторів з метою забезпечення управління компанією та її активами за рахунок створення ефективного механізму узгодження їх інтересів (договір співінвесторів).

Слід враховувати, що АД доповнює, але в жодному випадку не замінює, статут компанії. При цьому використання АД викликано і певними перевагами, серед яких можна зазначити наступні: (а) зміст установчих документів компанії зазвичай є предметом публічного розкриття, договір же, як правило, зберігає конфіденційний характер; (б) на АД поширюються правила про звичайні договори, тому їх укладення, внесення в них змін і розірвання не підпорядковується формальним процедурам, які притаманні роботі з установчими документами; (в) в АД сторони можуть домовитися щодо питань, які з тих чи інших причин не можуть бути відображені в статуті компанії; (г) вимоги закону в меншій мірі забезпечують захист прав міноритарних акціонерів, який можливо досягти, уклавши договір; (д) сторони договору можуть закріпити положення, які забезпечать більш стабільну структуру контролю і управління компанією та ін.

В світовій практиці АД використовуються для реалізації цілого комплексу домовленостей між учасниками товариства з приводу різних питань, серед яких:

• Питання, пов’язані з управлінням товариством: (а) введення особливого порядку формування органів управління, наприклад  кожному акціонерові надається право висунути свого кандидата на посаду члена ради директорів компанії, за якого має проголосувати решта акціонерів; (б) визначення порядку голосування (voting agreements) на загальних зборах акціонерів, при виборі членів ради директорів тощо. Наприклад, положення, що ніхто з акціонерів не повинен голосувати за внесення змін до статуту або за зміну розміру статутного капіталу компанії, якщо тільки протилежне рішення не буде ухвалене всіма акціонерами.
• Питання, які стосуються порядку обігу акцій, наприклад, про порядок встановлення певних обмежень на відчуження акцій або на порядок їх обов’язкового продажу в певних ситуаціях (Lock-up provision, Tag-Along Right and Drag-Along Right, Right of first refusal, Put option, Call option).
• Питання, пов’язані з правом, яке буде застосовуватися до договору та вирішенням потенційних спорів: (а) розв’язання «тупикових ситуацій» (deadlock resolution). Застосовується у випадку, якщо акціонерам не вдається дійти згоди з якого-небудь питання (наприклад, при неможливості призначення  генерального директора в ситуації 50/50 – коли власниками товариства є дві особи в рівних долях) і діяльність товариства таким чином паралізується (Russian roulette, Texas shoot-out, Cooling-off / Mediation); (б) арбітражне застереження.
• Питання, які стосуються розподілу прибутку, порядку залучення додаткового капіталу, зоборони  конкуренції (non – compete clauses) та ін.
• Даний перелік не є вичерпним і в залежності від застосованого права можуть бути використанні різні варіанти АД.

1.2. Правова основа застосування акціонерного договору в правовій системі України

Україна, як відомо, належить до країн з Романо – германською правовою системою  (система континентального права - Франція, Швейцарія, Україна, Російська Федерація, Німеччина та ін.). Відповідно, в українському цивільному праві закладено притаманні континентальній системі права реалістичні концепції юридичної особи, розроблені О. фон Гірке, Г. фон Безелером та розвинуті французькими цивілістами Р. Саллейлем та П. Мішу. Юридична особа визнається суб'єктом права, який має власний інтерес, відмінний від сукупності інтересів її учасників, наділена правосуб'єктністю, а управління нею здійснюється виключно через її органи.

У зв’язку із зазначеним, представники української правової думки зазначають, що імперативність регулювання корпоративних відносин в АД притаманна і сучасному праву, тому відповідність акціонерних договорів загальним засадам цивільного законодавства є, щонайменше, дуже сумнівною. Однак, протилежний висновок підтримується провідним російським цивілістом Є.О. Сухановим, який зазначає, «що сукупність цивільно-правових норм все більш чітко проявляють тенденцію до відокремлення у вигляді корпоративного права, тим більше, що і самі корпоративні відносини, які формуються всередині юридичних осіб, безумовно, мають цивільно-правову (приватноправову ) природу».

Тому, позиції прибічників домінування імперативних норм в українському законодавстві про компанії, не можуть слугувати аргументом для заперечення цивільно-правової природи корпоративних відносин. Дійсно, для цивільного права в більшій мірі характерний диспозитивний метод правового регулювання, що однак, не виключає наявності в ньому імперативних норм (гл. 82 ЦК України. Відшкодування шкоди). Крім того, в нинішній час договір має саму найширшу сферу застосування і зустрічається навіть в таких областях, які не охоплюються цивільним правом (наприклад, адміністративний договір).

Як і в більшості згадуваних вище країн з континентальною системою права АД досить давно та  активно застосовуються і в Україні, особливо в M&A операціях. Однак, можна ствердно говорити, що даний правовий інститут в нашій юридичній практиці  використовуються не у повній мірі, що зумовлено певними причинами, які будуть розглянуті нижче (див. наступ. розділ). Правовою основою застосування АД в Україні є диспозитивність правового регулювання цивільних відносин у формі принципу свободи договору та окремих положень законодавства України.

Принцип свободи договору. Так, згідно п. 3 ч .1 ст. 3 ЦК України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору. Зміст даного принципу деталізується передбаченим ч. 1 ст. 6 ЦК України правом сторін укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства, та ст. 627 ЦК України, згідно якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Слід зазначити, що договір в такому випадку виступає і як один із засобів подолання прогалин у цивільному законодавстві.

Загальним обмеженням свободи договору є приписи закону про те, що договір повинен відповідати обов’язковим для сторін вимогами, які встановлені імперативними нормами (ст. 203, 628 ЦК України) та не повинен вступати в пряме протиріччя із законом або статутом товариства . Так, в АД не може бути передбачено інші правила щодо прийняття рішень органами управління порівняно з тим, як вони визначені законом або статутом товариства (кворум, необхідна кількість голосів для прийняття тих чи інших рішень та ін.).

Крім того, варто враховувати і обмеженість дії АД, оскільки він не є обов’язковим для нових акціонерів, і якщо хтось із сторін договору продає свої акції, договір не має ніякого юридичного значення відносно нового власника акцій.

Норми корпоративного законодавства України. Перш за все на себе звертає увагу прийнятий 17.09.2008р. Закон України «Про акціонерні товариства» №514-VI (далі – Закон «Про АТ»), який вказує на можливість укладення  акціонерами договорів між собою, щоправда, не приділяючи особливої уваги їх правовому регулюванню. Відповідно до положення абз. 7 ч.1 ст. 29 Закону «Про АТ» статутом товариства може бути передбачена можливість укладення договору між акціонерами, за яким на акціонерів покладаються додаткові обов'язки, у тому числі обов'язок участі у загальних зборах, і передбачається відповідальність за його недотримання.

Поряд із цим в корпоративному законодавстві містяться положення, які вказують, що ті чи інші права можуть здійснюватися групою акціонерів, володіючи в сукупності певним пакетом акцій:

• пропозиції акціонерів (акціонера), які сукупно є власниками 5 або більше відсотків простих акцій, підлягають обов'язковому включенню до порядку денного загальних зборів;
• акціонери (акціонер), які на дату складення переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах акціонерного товариства, сукупно є власниками 10 і більше відсотків простих акцій […], можуть призначати своїх представників для нагляду за реєстрацією акціонерів, проведенням загальних зборів, голосуванням та підбиттям його підсумків;
• позачергові загальні збори акціонерного товариства скликаються наглядовою радою: […] 4) на вимогу акціонерів (акціонера), які на день подання вимоги сукупно є власниками 10 і більше відсотків простих акцій товариства;
• спеціальна перевірка фінансово-господарської діяльності акціонерного проводиться […] на вимогу акціонерів (акціонера), які на момент подання вимоги сукупно є власниками не менше ніж 10 відсотків простих акцій товариства тощо.

Видається, що зміст вказаних вище норм розкриває загальне волевиявлення акціонерів, направлене на реалізацію своїх корпоративних прав. Все сказане є підставою вважати, що норми Закону «Про АТ», які вказують на волевиявлення певної групи акціонерів, передбачають спільний характер їх дій, підставою для яких може слугувати саме АД.

Отже, АД є правовою формою, яка опосередковує вказані спільні дії. Оскільки ми говоримо про корпоративні відносини, які входять до предмету цивільного права, такий договір буде регулюватись нормами цивільного законодавства України. Відповідно, такий договір буде регламентуватись загальними положеннями гл. 16 ЦК України (види та форми правочинів, а також загальні положення їх недійсності) та гл. 52-53 ЦК України (щодо загальних положень договірного права, включаючи укладення, зміну і розірвання договору). Внаслідок цього, використання АД в Україні щодо регулювання відносин між акціонерами є проявом співіснування диспозитивності у формі свободи договору та імперативних норм корпоративного законодавства України, тобто мова іде про принцип правового узгодження (співіснування).

Важливо також зазначити, що у зв’язку з багатоманітністю корпоративних відносин в законодавстві не завжди прямо згадується про можливість їх учасників вступати один з одним в договірні відносини. Але виходячи із згаданого вище принципу свободи договору та певних положень корпоративного законодавства України цього і непотрібно. Тому доходимо висновку, що навіть за відсутності прямої вказівки в Законі «Про АТ» на можливість укладати АД є і були всі правові підстави для використання АД в українській юридичній практиці. Питання скоріше полягає у визначені меж можливого змісту договору (допустимості конкретних положень).

1.3. Проблематика застосування акціонерного договору в українській юридичній практиці

Проблематика до застосування АД у вітчизняній практиці виражена у формі окремих положень чинного законодавства, правових позицій вищих судових органів України (Рекомендації ВГСУ «Про практику застосування законодавства в розгляді справ, які виникають із корпоративних відносин» від 28.12.2007 р. №04-5/14 – Рекомендації, Постанова Пленуму ВСУ «Про практику застосування розгляду судами корпоративних спорів» від 24.10.2008р. №13 – Постанова Пленуму) та окремих висновків правників в юридичній літературі.

Принципова допустимість АД. Першим аргументом щодо проблемності врегулювання відносин між акціонерами за допомогою договору є положення імперативних норм ч. 2 ст. 116, ч.2 ст.117 ЦК України, ст.ст. 25, 29 Закону про АТ, ст.ст. 10, 11 Закону України «Про господарські товариства», які визначають, що джерелами в яких можуть встановлюватися права і обов’язки учасників товариства є виключно акти законодавства та статут акціонерного товариства та ст. 27 ЦК України, яка передбачає, що правочин, який обмежує можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, є нікчемним, або ст. 91 – щодо прав юридичної особи. Рекомендації також поставили під сумнів можливість застосування АД, оскільки згідно з п. 6.4. Рекомендацій застосування акціонерних угод допускається тільки у випадках, прямо передбачених актами законодавства України. Аналогічні правові позиції були підтримані і Постановою Пленуму ВСУ.

І навіть незважаючи не те, що ст. 29 Закону «Про АТ» передбачено можливість укладення договору між акціонерами з певного кола питань, в силу  відсутності детального правового регулювання, можливості укласти договір лише якщо це передбачено статутом товариства, залишаються ризики у використанні АД та нерозумінні (зокрема, судовими органами ) їх правової природи.

Очевидно, що у вказаних вище позиціях не було комплексно враховано зміст і сутність наявного в українському законодавстві принципу свободи договору та певних положень корпоративного законодавства. Позаяк, АД не переслідує ціль саме встановити або обмежити можливість мати  не заборонені законом права та обов'язки, він лише встановлює порядок реалізації певних прав (право брати участь в управлінні товариством, право на відчуження акції товариства тощо) та обов’язків, акціонерів, який в той же час не повинен суперечити законодавству та статуту товариства.

Відповідність законодавству України змісту акціонерного договору. Положення щодо корпоративного управління. Враховуючи те, що ст. 29 Закону «Про АТ» дозволяє акціонерам укладати між собою договори саме з питань управління компанією (обов’язок участі у загальних зборах тощо), існування цієї норми дещо не узгоджується з іншими положеннями законодавства. Так, згідно ст. 116 ЦК України, ст. 25 Закону «Про АТ» участь в управлінні компанією є правом, а не обов’язком акціонера, і своїм правом акціонер може розпоряджатись на свій розсуд. Крім того, Рекомендаціями також не визнаються угоди про особливий порядок голосування на загальних зборах, обов’язок усіх акціонерів брати участь і голосувати на загальних зборах, а також про особливий порядок прийняття рішення та голосування в інших органах товариства (правління, рада директорів, спостережна рада) тощо , які відповідно до Рекомендацій можуть бути визнані судом недійсними. В оцінці подібних угод (правочинів), укладених акціонерами, господарські суди повинні враховувати, що: порядок формування органів господарського товариства визначено виключно законодавством. Наведені норми є імперативними. Акціонери своїми угодами не вправі визначати інші правила, ніж ті, що наведені нормах законодавства. А тому, враховуючи вищесказане, досить важко уявити, які з питань корпоративного управління, сторони зможуть записати в своєму АД, якщо будуть укладати його відносно українського товариства.

Положення щодо обігу акцій. Що стосується положень порядку обігу акцій і обмежень, які можуть встановлюватися щодо їх відчуження, то тут можуть виникнути проблеми у зв’язку із тими ж положеннями ст. ст. 27, 91 ЦК України та п. 2 ст. 321 ЦК України, який встановлює, що особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Тому встановлення таких обмежень на підставі акціонерного договору теоретично може бути визнане незаконним. Хоча положення про обмеження обігу акцій також можуть вважатись захистом прав акціонерів (і деякі положення щодо обмеження такого обігу застосовуються в ЗУ «Про АТ» – наприклад, обов’язок викупу акцій за ст. 65 Закону «Про АТ»). Це ж стосується інших положень про обіг акцій, включаючи опціони.

Питання забезпечення захисту прав акціонерів. Враховуючи те, що в більшості випадків АД носять немайновий характер, на практиці може виникнути проблема з реалізацією права сторін на визначення адекватного механізму юридичної відповідальності за порушення умов договору. Справа в тому, що АД не володіють так званим «зовнішнім ефектом». Іншими словами, якщо одна із сторін договору порушить його умови, то досягнутий результат не можна анулювати посилаючись на це порушення (наприклад, не можна визнати недійсними рішення загальних зборів, якщо вони відбулись відповідно до законодавства, але один із акціонерів порушив умови акціонерного договору). Скоріш за все, найбільш вірогідним видом відповідальності в цьому випадку буде відшкодування збитків та застосування штрафних санкцій (неустойка, штраф, пеня). Що стосується останніх, то можливість їх застосування в цьому випадку є суперечливою, а з урахуванням положень ст. 233 ГК України, яка дозволяє суду зменшити розмір штрафних санкцій. Відповідно, без законодавчого врегулювання цього питання, швидше за все, обійтися не можна.

Питання застосування іноземного права. Враховуючи, що ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 р. N2709-IV дозволяє учасникам правовідносин у випадках, передбачених законом, самостійно здійснювати вибір права, яке підлягає застосуванню до змісту правовідносин, підпорядкування АД іноземному праву може мати ризик визнання його недійсним в Україні. Дане твердження обумовлене перш за все висловленою правовою позицією ВГСУ у Рекомендаціях, де в п. п. 6.1 і 6.2 містять положення про нікчемність угоди (правочину) про підпорядкування іноземному праву відносин між акціонерами, а також між акціонерами і акціонерним товариством з приводу діяльності товариства, а також угод (правочинів) про підпорядкування іноземному праву питань корпоративного управління, яка згодом була підтримана і ВСУ у згадуваній нами Постанові Пленуму.

На мою думку, безсумнівним є висновок про те, що управління товариством має  здійснюватись згідно законодавства України та без можливості застосування іноземного права до змісту АД (в контексті положень щодо управління). Так, питання діяльності товариства вирішуються учасниками через відносини корпоративного управління. Корпоративне управління, по суті, зводиться до прийняття органами юридичної особи рішень та вчинення дій від імені юридичної особи, які є діями самої юридичної особи, будучи безпосередньо пов'язаними з реалізацію право- і дієздатності. Проблеми, пов’язані з організацією відносин між товариством (юридичною особою) і його акціонерами, входять до кола тих питань, які вирішуються на підставі особистого закону юридичної особи, що визначається відповідно до ст. 25 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 р. N2709-IV її місцезнаходженням. Виходячи з цих позицій, навряд чи можна уявити собі таку ситуацію, коли правове регулювання АД, які встановлюють режим відносин між акціонерами і стосуються корпоративного управління, має здійснюватися на підставі колізійної прив’язки lex voluntatis. Юридична особа підпорядкована  правовій системі держави у питаннях регламентації її створення, припинення, діяльності, а також порядку формування та виявлення її волі. Звідси імперативність колізійної норми щодо регулювання діяльності юридичних осіб, яка не допускає застосування права іншої держави за згодою сторін.

Слід зазначити, що зазначені висновки стосуються виключно тих положень, які спрямовані на врегулювання відносин корпоративного управління акціонерів товариства. Тому, цілком виправданим буде застосування іноземного права до тих положень АД які стосуються обігу акцій товариства. Такий висновок підтримується і в Рекомендаціях де в п.6.1. зазначено, що відносини з обігу акцій, крім відносин з реалізації переважного права на придбання акцій, не стосуються діяльності товариства і не належать до відносин корпоративного управління товариством і як наслідок на них не поширюються колізійні норми ст. 25 Закону України "Про міжнародне приватне право" про застосування особистого закону юридичної особи.

На сьогоднішній день в умовах світової глобалізації та уніфікації суспільних відносин спостерігаються тенденції до зближення правових систем світу, стирання відмінностей між ними шляхом рецепції і застосування у себе кращих напрацювань одна одної.

Акціонерний договір, як різновид цивільно-правового договору виник і сформувався у країнах з системою загального права і являє собою цілу систему договорів, що різняться за предметом, складом сторін, порядком укладення та іншими ознаками та є одним із самих універсальних, гнучких та оперативних правових засобів, за допомогою якого учасники корпоративних відносин задовольняють свої потреби та інтереси.

Незважаючи на те, що Україна знаходиться на етапі вдосконалення свого законодавства про компанії, на сьогоднішній день в юридичній практиці нашої держави є всі підстави для використання такого правового інституту як акціонерний договір. Передумовами застосування  акціонерного договору в Україні виступають принцип свободи договору та окремі положення корпоративного законодавства.

Однак, в силу недосконалості чинного законодавства України, що виражається у його неточності, колізійності та неповноті, не усвідомленні суб’єктами правозастосування (зокрема, судовими органами) правової природи акціонерного договору, формування далеко неоднакового застосування правових норм, використання даного правового інституту  у вітчизняній практиці є дещо ускладненим.

У Рішенні КСУ від 02.11.2004 р. N15-рп/2004 зазначається: «Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема, норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства». За таких обставин безперечним є те, що акціонерні договори мають стати одним із найефективніших регуляторів корпоративних відносин між акціонерами з приводу багатьох питань, які неврегульовані чи недостатньо врегульовані законодавством України.

студент Київського національного університету внутрішніх справ