З кожним днем популярність використання смс-розсилок для збільшення об'єму продажів нестримно зростає. Причин декілька, і всі вони досить переконливі: низька вартість смс-реклами, можливість обхвату широкого кола аудиторії і, найважливіше, упевненість в тому, що одержувач прочитає повідомлення, – згідно зі статистичними даними 90% людей читають усі смс, що надходять. Поряд зі зростаючою популярністю смс-розсилок набуває загрозливих масштабів і недолік цього ефективного способу комунікації з клієнтами – спам. Втім, компанії, що використовують інструменти мобільного маркетингу, часто не усвідомлюють, що існує різниця між санкціонованою розсилкою та спамом і, що, удаючись до останнього, вони викликають негативну реакцію споживача й порушують ряд законів України.

З кожним днем популярність використання смс-розсилок для збільшення об'єму продажів нестримно зростає. Причин декілька, і всі вони досить переконливі: низька вартість смс-реклами, можливість обхвату широкого кола аудиторії і, найважливіше, упевненість в тому, що одержувач прочитає повідомлення, – згідно зі статистичними даними 90% людей читають усі смс, що надходять.

Поряд зі зростаючою популярністю смс-розсилок набуває загрозливих масштабів і недолік цього ефективного способу комунікації з клієнтами – спам. Втім, компанії, що використовують інструменти мобільного маркетингу, часто не усвідомлюють, що існує різниця між санкціонованою розсилкою та спамом і, що, удаючись до останнього, вони викликають негативну реакцію споживача й порушують ряд законів України.

Здійснення смс-розсилок регулюється тією або іншою мірою Законом України «Про рекламу», Законом України «Про захист персональних даних», Законом України «Про захист прав споживачів».

Так, п. 1 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів» забороняє нечесну підприємницьку практику. Такою діяльністю, зокрема, вважається діяльність (дії або бездіяльність), яка вводить споживача в оману або є агресивною (містить елементи примусу, докучання, впливає або може вплинути на свободу вибору або поведінку споживача щодо придбання продукції). Більше того, відповідно до ч. 5 ст. 19 цього Закону як агресивні забороняються такі форми підприємницької практики, як здійснення постійних телефонних, факсимільних, електронних або інших повідомлень без згоди споживача. Тобто, зокрема, смс-спам.

Окрім того, згідно із п. 1 ст. 15 Закону України «Про рекламу» при поширенні реклами послуг/товарів з використанням електрозв'язку, зокрема телефонного, текст реклами повинен містити точну інформацію про рекламовану послугу; вартість рекламованої послуги; вікові та інші обмеження, встановлені законодавством і виробником послуги щодо кола споживачів, на яких направлена реклама; платне або безкоштовне використання каналу телефонного зв'язку при наданні рекламованої послуги та вартість однієї хвилини телефонного зв'язку при отриманні послуги у відповідному регіоні; повне ім'я, найменування, адресу постачальника рекламованої послуги. Якщо яка-небудь інформація із зазначеної відсутня (що й відбувається в більшості випадків), то компанія, що здійснила таку смс-розсилку, порушила законодавство про рекламу.

Важливо також згадати й про п. 6. ст. 6 Закону України «Про захист персональних даних», згідно з якою не допускається обробка (збір, реєстрація, накопичення, зберігання, адаптація, зміна, відновлення, використання та поширення, знеособлення, знищення) персональних даних фізичної особи без її згоди, окрім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту й прав людини. Хоча виходячи з приведеного в статті 1 Закону визначення терміну «персональні дані», окремо взятий номер мобільного телефону (без вказівки імені й прізвища його власника) не є персональними даними (оскільки не може ідентифікувати його власника), факт звернення за допомогою смс-повідомлення до такої особи є обробкою персональних даних цієї особи, а отже підпадає під норми цього Закону. Тобто, для того щоб відправити смс-повідомлення конкретній фізичній особі, компанія зобов'язана заздалегідь отримати згоду цієї фізичної особи. В іншому випадку відправник смс-повідомлення порушує положення Закону України «Про захист персональних даних».

Слід зазначити, що законодавство України містить вдосталь норм, які дають можливість притягнути до відповідальності осіб, що здійснюють смс-спам. Так, згідно із ст. 182 Кримінального кодексу України «збір, зберігання, використання або поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди карається штрафом до 50 неоподатковуваних мінімальних доходів громадян, виправними роботами строком до двох років, арештом на строк до шести місяців або обмеженням свободи на строк до трьох років». Однак тут варто відзначити, що нова редакція Закону України «Про інформацію» (яка увійде в дію з 10.05.2011 року), на відміну від чинної редакції цього Закону, наводить вичерпний перелік конфіденційних даних про фізичну особу, і номер телефону в цей перелік не включений. Отже, з набранням чинності нової редакції Закону України «Про інформацію» згадана стаття 182 Кримінального кодексу не зможе застосовуватися до незаконного смс-спаму.

Згідно ж із ст. 363 Кримінального кодексу України «умисне масове поширення повідомлень електрозв'язку, здійснене без попередньої згоди адресатів, карається штрафом від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімальних доходів громадян або обмеженням свободи на строк до трьох років». Проте слід зазначити, що дану норму навряд чи вдасться застосувати до таких порушників, оскільки в даному випадку обов'язковою умовою наявності складу злочину має бути порушення або припинення роботи електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж або мереж електрозв'язку в наслідок поширення повідомлень електрозв'язку, що мало вірогідно.

Крім того, згідно із ст. 27 Закону України «Про рекламу» особи, винні в порушенні законодавства про рекламу (надають недостовірну інформацію виробникові реклами, необхідну для виробництва реклами; не дотримуються встановлених законом вимог щодо змісту реклами, порушують порядок поширення реклами, якщо реклама поширюється ними самостійно), несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну й кримінальну відповідальність згідно із Законом. Спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів і його територіальні органи накладають на рекламодавця штрафи в розмірі п'ятикратної вартості поширеної реклами в порядку, встановленому Кабінетом міністрів України. Повторне здійснення перерахованих порушень протягом року загрожує накладенням штрафу в подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі.

У той же час реально компанії рідко відповідають за порушення цих законів, перш за все, через небажання абонентів пред'являти претензії до спамерів – постраждалих відлякує тривалість процедури самостійного пошуку компанії, що здійснила розсилку. Та й наявність офіційної претензії абонента, на жаль, не завжди змушує компанію-ініціатора спамової розсилки замислитися про порушення законів і вжити заходів з припинення подібної практики в майбутньому.

Так, Українська асоціація директ маркетингу (УАДМ) ініціювала створення так званого Кодексу мобільного маркетингу (в основному базується на перелічених вище нормативно-правових актах) – документа, що містить правила з самообмеження під час використання інструментів мобільного маркетингу. У рамках проекту абонентам надається можливість подавати скарги щодо отримання ними спаму. Далі координатор проекту всіляко сприяє видаленню номера телефону з бази розсилки спамера. Якщо ж компанія відмовляється йти назустріч абонентові, то УАДМ від його імені подає відповідні скарги в прокуратуру й Управління з питань захисту прав споживачів. Проте, як уже згадувалося, навіть такі радикальні заходи зупиняють не всіх смс-спамерів. Наприклад, компанія «Ашан Гіпермаркет України» відмовилася видалити зі своєї бази розсилки номер телефону абонента, що поскаржився на спам, а інтернет-магазин mobiluckua, служби таксі «Джаз», «Ого», «Екстра-таксі» та «Евакуатор» приховують своє місцезнаходження, що перешкоджає юридичному врегулюванню претензій абонентів щодо смс-спаму від даних компаній.

Все ж таки завдяки зростаючому обуренню абонентів щодо смс-спаму, і подачі скарг в Українську асоціацію директ маркетингу порушники фактично і дізнаються про законодавче регулювання смс-розсилок, і що, використовуючи несанкціоновані повідомлення, вони формують в суспільстві негативне ставлення до своєї компанії. Як результат чимало бізнесів приймають рішення працювати згідно із законодавством, а близько 30 компаній, у тому числі найбільші оператори мобільного зв'язку України, офіційно підписали Кодекс мобільного маркетингу, таким чином по суті  також пообіцявши не порушувати Закони України.

керуючий партнер ЮК «Лігал Асістанс Групп»

Українська асоціація директ маркетингу