Превентивные способы защиты от недружественных поглощений

Следует начать с того, что компания должна вести свой бизнес максимально легально. Чем больше юридических изъянов в деятельности компании, тем больше шансов у нее стать объектом недружественного поглощения и выше вероятность успеха такого поглощения.

В первую очередь компания должна избегать любых нарушений законодательства в процессе:

• проведения дополнительных эмиссий акций (для акционерных обществ);

• заключения сделок с акциями (долями), существенных сделок и сделок, по отношению к которым имеется заинтересованность;

• увольнения сотрудников (в первую очередь менеджера компании).

Компания, которая приобрела бизнес, не являясь его учредителем, обязана проверить свой бизнес на наличие исторических рисков. Они могут проявляться в нарушениях корпоративного, налогового, договорного и другого законодательства, которые могут успешно использоваться рейдером для достижения своих целей. Чтобы выявить и устранить исторические риски, рекомендуется проводить независимый юридический, налоговый и финансовый анализ (due diligence) на этапе приобретения бизнеса.

Нарушения или работа «на грани» в ходе текущей деятельности компании (например, слишком агрессивная налоговая оптимизация) также может послужить дополнительным рычагом давления при вовлечении в рейдерскую атаку контролирующих и правоохранительных органов.

С этой целью рекомендуется, прежде всего, внедрение в отечественный бизнес холдинговой структуры, при которой собственником украинской компании является одна или несколько компаний, созданных в офшорных юрисдикциях. Такая структура обеспечивает сразу несколько защитных элементов: во-первых, к офшорному собственнику тяжелее «добраться», так же как и получить информацию о его непосредственных собственниках; во-вторых, бизнес становится объектом международной защиты и, в-третьих, исключается возможность откровенно силовых захватов.

Кроме этого, рекомендуется структурировать бизнес таким образом, чтобы владельческая, управленческая, производственная и торговая деятельность осуществлялись разными компаниями, подконтрольными собственнику бизнеса. При этом владельческая компания является собственником основных активов бизнеса и почти не осуществляет коммерческую деятельность. Эта компания передает активы в пользование – аренду или лизинг, производственной компании, которая в свою очередь продает изготовленную продукцию торговой компании, которая реализует ее третьим лицам. Такая структура обеспечивает защиту активов, снижая риски возникновения неконтролируемой кредиторской задолженности, судебных споров и возможной потери активов1.

Федоров А. Ю. Рейдерство и корпоративный шантаж (организационно-правовые меры противодействия): монография. – М.: Волтерс Клувер, 2010. – С. 361.

Еще одним механизмом защиты корпоративной структуры является перекрестное владение акциями. Суть этого механизма заключается в том, что подконтрольная собственнику дочерняя компания консолидирует у себя часть акций материнской компании, которые вместе с акциями собственника формируют контрольный пакет в материнской компании. Сложность в этой схеме представляет только привлечение акций материнской компании (помимо тех, которые принадлежат собственнику) в уставной капитал дочерней компании, однако практика показывает, что существует достаточно способов мотивирования миноритарных собственников материнской компании поучаствовать своими акциями в дочерней компании (например, привлекательная системой дивидендов в дочерней компании и др.). Таким образом, перекрестное владение акциями обеспечивает эффективный контроль предприятия и исключает поглощение путем скупки акций.

2 Ионцев М. Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэй. – М.: Ось-89, 2006. – С. 192.

В начале любого проекта недружественного поглощения рейдер прибегает к сбору и последующему юридическому анализу всевозможной информации о компании, ее акционерах, менеджерах и контрагентах.

При этом информацию, интересующую рейдера в целях недружественного поглощения, можно разделить на информацию личного характера в отношении собственников и членов исполнительного органа (компромат), юридическую, финансовую и иную информацию о компании. Информация личного и делового характера, как правило, используется с целью шантажа, юридическая же информация тщательно изучается с целью определения уязвимых с правовой точки зрения мест компании с тем, чтобы в дальнейшем нанести по ним удар. И если информацию личного характера скрыть достаточно сложно, в равной степени как и отвечать за ее содержание (все люди не безупречны), то для защиты юридической информации существуют определенные правовые механизмы.

В частности, мы рекомендуем утверждать на предприятии положение о коммерческой тайне, регулирующее порядок отнесения информации к коммерческой тайне, доступ к ней и ее защиту, а также ответственность за ее разглашение (дополнительно к той, что предусмотрена законодательством). При этом к коммерческой тайне может быть отнесена любая информация о предприятии (его деятельности), кроме той, что предусмотрена постановлением Кабинета Министров Украины «О перечне ведомостей, которые не составляют коммерческую тайну»3. Каждый сотрудник предприятия обязан ознакомиться с положением о коммерческой тайне под расписку, также рекомендуется утверждать перечень информации, составляющей коммерческую тайну, и перечень лиц, ответственных за ее использование и защиту. Дополнительно рекомендуется включать положение о неразглашении коммерческой тайны в трудовые договора с сотрудниками и в гражданско-правовые договора с подрядчиками.

No. 611 от 09.08.93.

На предприятии должно быть на высоком уровне организовано делопроизводство, все документы предприятия должны быть юридически безупречными. Кроме этого, необходимо вести постоянную разъяснительную работу с акционерами (участниками) и сотрудниками компании по поводу важности сохранения конфиденциальной информации о компании и возможных последствиях ее разглашения.

Для создания такой структуры, прежде всего, рекомендуется критически пересмотреть учредительные и иные корпоративные документы компании, в первую очередь устав и внутренние положения об органах управления компании. Большой ошибкой многих собственников бизнеса является пренебрежительное и достаточно формальное отношение к таким документам, ведь именно они являются главной юридической основой защиты предприятия, а их недостатки могут лечь в основу стратегии рейдерской атаки.

Корпоративные документы компании, во-первых, не должны противоречить императивным нормам законодательства, а во-вторых, должны предусматривать механизмы, направленные на недопущение возможных рейдерских атак.

Процесс создания эффективной системы корпоративного управления можно условно разделить на два основных направления:

1. Урегулирование отношений с другими (в первую очередь миноритарными) акционерами (участниками) компании;

2. Осуществление контроля над исполнительным органом компании.

К первому направлению можно отнести, в первую очередь, разработку внутрикорпоративных правил (положений), детализирующих действующее законодательство в отношении прав акционеров, с целью недопущения злоупотреблений. Такие положения должны регулировать среди прочего:

• процедуру проведения и принятия решений на внеочередных общих собраниях акционеров (участников), включая определения кворума на таких собраниях;

• порядок уведомления акционеров (участников) о проведении очередных и внеочередных общих собраний акционеров (участников);

• порядок реализации преимущественных прав акционеров (участников) на приобретение акций (доли) компании;

• порядок образования и досрочного прекращения полномочий исполнительного органа;

• порядок получения информации о деятельности общества его акционерами (участниками).

Ко второму направлению следует отнести эффективное ограничение полномочий исполнительного органа (особенно, если это наемный менеджмент), не создавая при этом существенных препятствий осуществлению им операционной деятельности. Для этого можно предусмотреть в уставе ограничения для исполнительного органа на заключение сделок от имени компании и отчуждение имущества компании (включая передачу в залог и другие обременения), сумма которых превышает определенный порог в абсолютном выражении (конкретная сумма в гривнях) или в процентном выражении (от сумы уставного капитала, чистых активов или др.).

Также можно ограничить исполнительный орган в выдаче доверенностей от имени компании, предусмотрев, к примеру, что выдача и отзыв определенных доверенностей (в первую очередь с существенными полномочиями) осуществляются единоличным исполнительным органом после предварительного согласия общего собрания акционеров (участников), совета директоров или наблюдательного совета (если они созданы).

Еще одним вариантом предотвращения финансовых злоупотреблений исполнительного органа является возможность выдачи собственнику (или другому подконтрольному лицу) доверенности с правом первой подписи банковских документов компании наряду с руководителем исполнительного органа, которому такое право предписывается законом. При этом рекомендуется установить определенный денежный порог, при превышении которого обе первых подписи будут обязательными для осуществления платежа. На сегодня интернет-банкинг позволяет автоматизировать эти опции, что в свою очередь предотвращает неоправданное ограничение операционной деятельности исполнительного органа.

Следует обратить внимание, что вышеуказанные полномочия (и их ограничения) должны быть четко и всесторонне отображены в уставе компании, а также в Едином государственном реестре юридических лиц и физических лиц – предпринимателей. Контрагент компании, видя соответствующие ограничения в извлечении из реестра, потребует подтверждения полномочий исполнительного органа на заключение соответствующей сделки. В противном случае оспорить сделку в суде будет сложно, если в действиях члена исполнительного органа не будет доказан преступный умысел, что тоже не всегда легко

Также здесь хотелось бы сказать о важности работы собственников бизнеса с трудовым коллективом и акционерами (участниками), так как от их лояльности к собственникам в значительной мере зависит успех защиты от таких захватов. Этот вопрос, помимо организационных, управленческих, пропагандистских и других, имеет важные юридические аспекты. Так, отношения с персоналом (в первую очередь с топ-менеджментом) должны быть надлежащим образом формализированы в письменных трудовых договорах (контрактах), четко предусматривающих права и обязательства сотрудников, а также возможность оперативного расторжения договора в случае невыполнения сотрудником своих обязательств. При этом расторжение трудовых отношений должно быть максимально законным и обоснованным.

Особое внимание также следует уделять печати компании, обеспечивая постоянный контроль над ней и не допуская несанкционированного ее использования.

Как уже было отмечено, консолидация кредиторской задолженности (долгов) компании является, наряду с консолидацией контрольного пакета акций, одним из основных способов недружественного поглощения предприятия. При этом он может использоваться как основной способ захвата (с целью доведения компании до банкротства), так и дополнительный (с целью создать давление на компанию и вынудить ее к выгодным для рейдеров действиям).

Поэтому необходимо очень внимательно относиться к выбору контрагентов, сотрудничая только с теми из них, у кого имеется надлежащая репутация в бизнес-кругах. Также следует внимательно анализировать положения договоров, предлагаемые контрагентом, так как некоторые из них могут прямо свидетельствовать о подготовке захвата (например, договорная подсудность споров малоизвестным третейским судам, широкие возможности для досрочного требования исполнения обязательств и др.).

В договорах с контрагентами (включая договоры внутригруппового финансирования и договоры с банками) рекомендуется предусматривать положение о смене контроля, согласно которому смена собственника компании является основанием для одностороннего расторжения договора контрагентом с правом требования досрочного выполнения обязательства. Желательно также предусматривать в договорах необходимость согласия должника на замену кредитора.

С целью предотвращения недружественного поглощения также очень важно не допускать возникновения простроченной кредиторской задолженности, а если это и не удается в силу обстоятельств, тогда следует корректно вести себя с кредиторами, поддерживать с ними тесную связь, дабы избежать обращения в суд4.

Федоров А. Ю. Рейдерство и корпоративный шантаж (организационно-правовые меры противодействия): монография. – М. Волтерс Клувер, 2010. – С. 358.

Как уже говорилось раньше, также рекомендуется создать одну или несколько подконтрольных компаний, аккумулирующих кредиторскую задолженность группы, не имея при этом в собственности никаких существенных активов.

Постоянный сбор и анализ информации касательно деятельности компании позволяет заблаговременно судить об угрозе рейдерского захвата. С этой целью мы рекомендуем осуществлять постоянный мониторинг внутренней и внешней ситуации. Объектом внутреннего мониторинга является право собственности на акции (доли) компании и ее основные активы, а также соблюдение компанией требований законодательства. Средствами такого мониторинга будет периодическое получение извлечений из соответствующих государственных реестров, мониторинг прав на акции путем периодического получения выписок со счетов в ценных бумагах у хранителя, мониторинг судебных решений, связанных с компанией, через интернет-ресурс «Единый государственный реестр судебных решений Украины»5.

Юсип'юк Іван. Як захиститися від недружнього поглинання? – https://www.legalweekly.com.ua/article/?uid=134

Внешним аспектом мониторинга являются факты рейдерских захватов подобных предприятий в той же отрасли или в том же регионе. Недружественное поглощение одного предприятия может являться лишь частью кампании рейдера по поглощению целого комплекса предприятий.

Также следует обращать внимание на характерные сигналы, позволяющие с высокой долей вероятности судить об угрозе враждебной атаки. Среди них: внезапная активность миноритарных акционеров (участников), внезапный интерес со стороны СМИ, множество судебных дел против компании и проверок правоохранительных и контролирующих органов за короткий промежуток времени.

Так называемый «тревожный пакет» – это пакет документов, позволяющий предприятию в случае рейдерского захвата сохранить главные корпоративные документы компании, при этом обеспечив себе минимальный набор документов, необходимый для обращения в правоохранительные органы. В «тревожный пакет» входят:

• заверенные копии учредительных и других корпоративных, а также регистрационных документов компании (устав со всеми изменениями, свидетельство о государственной регистрации компании, протоколы собраний коллегиальных органов управления, приказы назначения руководителя и главного бухгалтера);

• образцы почерка и подписей акционеров и учредителей, руководителя и главного бухгалтера;

• заверенные копии свидетельств о праве собственности на объекты недвижимости, а также справка о рыночной стоимости объектов недвижимости;

• объяснения акционеров (участников) по поводу того, что после последнего общего собрания акционеров (участников) они не принимали участия в других общих собраниях, не выдавали доверенностей на участие от своего имени в общих собраниях, не были уведомлены о проведении таких собраний, никаких документов по отчуждению акций (доли) не подписывали.

«Тревожный пакет» должен храниться в недоступном для рейдера месте (например, у нотариуса или адвоката), доступ к нему должен быть максимально ограничен, документы нужно постоянно обновлять в случае изменений на предприятии.

Продолжение (об оперативных способах защиты) в следующем номере

Сергей Бенедисюк,

юрист отдела налоговых и юридических услуг

PwC в Украине

Игорь Яцишин,

младший юрист отдела налоговых и юридических услуг,

PwC в Украине