Одразу скажемо: ми не підтримуємо самовільне будівництво, нікому не радимо будувати без належного дозволу. І ця стаття скоріше орієнтована на тих, хто вимушено опинився в такій ситуації. Наприклад, отримав у спадщину самовільно перебудований будинок. Чи придбавши контрольний пакет акцій ВАТ з’ясував, що на території підприємства збудовано цілий цех, документи на який відсутні. Хоча чимало юристів-практиків стверджують, що в окремих ситуаціях простіше побудувати самовільно і потім узаконити, ніж отримати всі необхідні дозволи. Але залишимо це твердження на їх совісті і перейдемо до суті.

Одразу скажемо: ми не підтримуємо самовільне будівництво, нікому не радимо будувати без належного дозволу. І ця стаття скоріше орієнтована на тих, хто вимушено опинився в такій ситуації. Наприклад, отримав у спадщину самовільно перебудований будинок. Чи придбавши контрольний пакет акцій ВАТ з’ясував, що на території підприємства збудовано цілий цех, документи на який відсутні. Хоча чимало юристів-практиків стверджують, що в окремих ситуаціях простіше побудувати самовільно і потім узаконити, ніж отримати всі необхідні дозволи. Але залишимо це твердження на їх совісті і перейдемо до суті.

Будівництво: законна процедура

Здійснення будівництва регулюється багатьма нормативними актами. Але для цілей цієї статті нам знадобиться лише один – Закон про забудову, оскільки саме в ньому прописана так звана дозвільна процедура. Втім принагідно згадаємо, що ці питання регулюються також Законом про містубудування та Законом про архітектуру, державними будівельними нормами (до яких відносяться й будівельні норми й правила радянських часів, деякі з яких зберігають чинність), відомчі нормативні документи, регіональні та місцеві правила забудови.

Всю дозвільну процедуру в будівництві можна умовно розбити на п’ять етапів:

1. Оформлення права на земельну ділянку. Це може бути право власності або користування земельною ділянкою. Як альтернативу стаття 24 Закону про забудову пропонує можливість будівництва на чужій землі. В цьому випадку забудовнику знадобиться нотаріально засвідчена згода власника (а якщо ділянка знаходиться користуванні – власника та землекористувача) земельної ділянки на її забудову.

2. Отримання дозволу на будівництво об’єкту містобудування (далі – дозвіл на будівництво). В окремих випадках цим дозволом є відповідне розпорядження про надання земельної ділянки для розміщення об'єкта містобудування. Дозвіл на будівництво зберігає чинність протягом 2 років. Його видають виконавчі органи відповідних рад, київської та Севастопольськьої міських держадміністрацій. Він надає забудовнику право на збір вихідних даних і проектування, але не на виконання будівельних робіт.

3. Отримання вихідних даних. До них Закон про архітектуру відносить архітектурно-планувальне завдання та технічні умови. Порядок їх надання встановлено постановою № 2328. Регіональні та місцеві правила забудови можуть передбачати й інші видих вихідних даних (про регіональні правила забудови див., зокрема, Типові правила забудови).

4. Проектування. На цьому етапі здійснюються не лише проектні, але й проектно-вишукувальні роботи та розробка кошторисної документації. Розроблений проект підлягає погодженню з місцевими органами містобудування та архітектури (окремо по кожній стадії для двох- чи трьох стадійних проектів) (див. ДБН А.2.2-3-2004 "Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва").

5. Отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Цей дозвіл видає інспекція державного архітектурно-будівельного контролю згідно з Положенням про дозвіл. Цим же документом визначено Перелік будівельних робіт, яким потрібен дозвіл.

Лише після отримання останнього документу забудовник може приступати власне до будівництва. В залежності від регіону та виду об’єкту вся дозвільна процедура може зайняти від кількох місяців до двох років. І саме складнощі її проходження дуже часто підштовхують до самовільного будівництва.
Сценарій для порушників закону

Почнемо з найгіршого, що може трапитися з забудовником, який вирішив знехтувати законом, – з кримінальної відповідальності.

Кримінальна відповідальність

Законом №578 Кримінальний кодекс України (надалі – ККУ) доповнили статтею 1971. Її частина 3 за самовільне будівництво передбачає санкцію у вигляді штрафу від 300 до 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (НМДГ для визначення розміру штрафу — 17 грн., т.т. штраф в межах 5100 — 8500 грн.) або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 3 років, а частина 4 – позбавлення волі на строк від 1 до 3 років.

Втім не все так страшно. Самовільне будівництво вважатиметься злочином лише якщо воно здійснюється на самовільно зайнятій земельній ділянці та й то за умови, що таке самозахоплення завдало значної шкоди — 100 і більше разів НМДГ (для класифікації злочину НМДГ дорівнює податковій соцальній пільзі, т.т. з 01.01.08 р. — 257,50 грн, а 100 НМДГ відповідно — 25750 грн). А більш жорстоке покарання (за частиною 4 ст.1971 ККУ) застосовується при самовільному будівництві на земельній ділянці захопленій особою раніше судимою за цей злочин, або групою осіб, або щодо земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель.

Принагідно зауважимо, що Держкомзем України розділяє самовільне зайняття земельної ділянки і використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів (див. лист Держкомзему України від 16.08.06 р. №14-17-4/6045). Тому особи, які просто не встигли належним чином оформити правовстановлюючи документи на земельну ділянку, але така ділянка фактично передана їм у власність або надана у користування (рішенням органів виконавчої влади чи місцевого самоврядування) можуть розраховувати на уникнення кримінального переслідування.

Чи склалося у вас враження, що в окремих випадках можна ризикнути і відмовитися від складної, дорогої та довгої дозвільної процедури? Якщо так, то спішимо нагадати, що законодавство передбачає не лише кримінальну відповідальність. Є ще адміністративна та майнова.

Адміністративна відповідальність

За статтею 97 Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі – КУпАП) самовільне будівництво будинків або споруд тягне за собою накладення штрафу на громадян від 5 до 10 НМДГ (85 — 170 грн), а на посадових осіб – від 9 до 18 НМДГ (153 — 306 грн). Здавалося б заплатити 170 або навіть 306 гривень штрафу – це не багато, особливо порівняно з вартістю дозвільної процедури. Проте 97-ою статтею справа не обійдеться. По-перше, важко уявити собі самовільне будівництво без порушення ще кількох норм. Три з них зазначені в статті 96 КУпАП:

• недодержання державних стандартів, норм і правил під час проектування, розміщення, будівництва і реконструкції об'єктів чи споруд (штраф на громадян від 1 до 10 НМДГ (17 — 170 грн), а на посадових осіб – від 5 до 20 НМДГ (85 — 340 грн));
• надання недостовірної інформації про умови проектування і будівництва чи необґрунтована відмова у наданні такої інформації (штраф на посадових осіб – від 2 до 5 НМДГ (34 — 85 грн));
• проектування об'єктів і споруд з порушенням затвердженої у встановленому порядку містобудівної документації, виконання будівельних або реставраційних робіт без дозволу чи затвердженого проекту або з відхиленням від нього (штраф на громадян від 1 до 10 НМДГ (17 — 170 грн), а на посадових осіб – від 5 до 20 НМДГ (85 — 340 грн)).

Справа про такі порушення розглядають інспекції державного архітектурно-будівельного контролю (ст. 2446 КУпАП).

Крім того, інспекціям державного архітектурно-будівельного контролю (далі – ДАБК) надано право давати приписи щодо припинення самовільного будівництва (п.4 Положення №253). І хоча безпосередньо за невиконання такого припису відповідальність не встановлена, важелів впливу у інспекції ДАБК достатньо. Згадаємо лише про необхідність введення збудованого об’єкту в експлуатацію та під’єднання його до інженерних мереж. Без ДАБК це зробити практично неможливо.

Тепер про відповідальність майнову. Її межі визначені Законом про відповідальність.

Майнова відповідальність

Зокрема йдеться про штрафи під які можуть потрапити підприємства, їх об'єднання, установи та організацій незалежно від форм власності, які здійснюють проектування, роботи по будівництву, реконструкції, реставрації та капітальному ремонту є замовниками у будівництві або поєднують функції замовника і підрядчика. Звісно, якщо допустять одне із порушень, згаданих у ст.1 Закону про відповідальність. Перелік досить великий, та з огляду на тему нашої консультації виділимо лише деякі з них (див. таблицю).

Зміст порушення/Розмір штрафу

• проведення будівельних робіт без дозволу на їх виконання або без затвердженої проектної документації - 50% вартості цих робіт;
• виконання будівельних робіт, що не відповідають державним стандартам, нормам і правилам або проектним рішенням - 10 % вартості виконаних робіт;
• прийняття в експлуатацію об'єктів, зведених з порушенням законодавства, а так само місцевих правил забудови населених пунктів або проектних рішень - 5 % вартості відповідних об'єктів;
• здійснення окремих видів господарської діяльності у будівництві, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, без отримання у встановленому порядку ліцензії - у розмірі плати за видачу ліцензій на відповідний вид господарської діяльності у будівництві;
• ухилення від виконання або несвоєчасне виконання приписів інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю - 50 НМДГ (850 грн.)
• експлуатацію або використання будинків чи споруд після закінчення будівництва без прийняття їх державними приймальними (технічними) комісіями - 10 % вартості виконаних робіт;
• недотримання регіональних або місцевих правил забудови під час планування і забудови населених пунктів, режиму використання та забудови земель, на яких передбачена перспективна містобудівна діяльність - 25 НМДГ (425 грн.)

Сплата штрафів не звільняє підприємство від усунення допущених порушень і відшкодування збитків, заподіяних внаслідок порушень, передбачених цим Законом.

Справи про правопорушення, розглядають все ті ж інспекції ДАК, дотримуючись при цьому Положення про штрафи. Рішення посадової особи інспекції про накладення штрафу оформляється постановою про накладення на підприємство штрафу за правопорушення у сфері містобудування. Підприємство повинно сплатити штраф у 15-денний термін з дня його накладення. У разі несплати — він стягується інспекцією за рішенням суду.

До речі, застосування штрафів до підприємств за правопорушення у сфері містобудування не звільняє від відповідальності посадових осіб, винних у вчиненні цих правопорушень.

ПРАВО ВЛАСНОСТІ НА САМОБУДОВУ

Згідно з частиною 1 статті 331 Цивільного кодексу України (надалі – ЦКУ) право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Для нерухомості ця норма уточнена в наступній частині статті 331 ЦКУ:

«Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна)». І якби законодавець в цьому місті поставив крапку (в фігуральному, а не граматичному сенсі), самовільне будівництво набуло б масштабів епідемії грипу. Насправді ж все складніше.

Читаємо далі: "Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації". Прийняття нерухомості до експлуатації якраз і передбачено законом, зокрема статтею 301 Закону про забудову. Доречі на виконання цієї норми затверджено Порядок прийняття в експлуатацію об’єктів.

І ще: «якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації» (там само). А така реєстрація теж передбачена законом, а саме статтею 4 Закону про реєстрацію прав.

Отже, самого факту закінчення будівництва для набуття права власності на збудований об’єкт недостатньо.

Підтверджує такий висновок і частина 2 статті 376 ЦКУ: «Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього». При цьому:

самочинним будівництвом вважаються житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Щоправда право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно (ч.3 ст.376 ЦКУ). Якщо ж земельна ділянка залишається в чужому володінні, то суд може визнати право власності на збудовану нерухомість за власником (користувачем) земельної ділянки, якщо це не порушує права інших осіб. В зв’язку з цим не забуваймо, що більшість земель у нас залишається у власності держави (територіальних громад, а розпоряджаються цією власністю міські, селищні, сільські ради та відповідні органи виконавчої влади (п.12 Перехідних положень Земельного кодексу України). Звичайно особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на новобудову буде визнано за власником чи користувачем земельної ділянки.

Випадок 1. Власник (користувач) земельної ділянки може не прагнути стати власником збудованого об’єкту, але заперечувати проти визнання права власності на нерухоме майно за самочинним забудовником.

В цьому випадку зведене майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. Ті ж самі наслідки закон передбачає і для випадків, коли самочинне будівництво порушує права інших осіб.

Інша справа із випадком, коли…

Випадок 2. Будівництво вважається самочинним через істотні відхилення від проекту, або порушення прав інших осіб чи істотні порушення будівельних норм і правил.

В такій ситуації суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може зобов'язати забудовника провести відповідну перебудову. Щоправда, якщо її проведення неможливе або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, то нерухомість знову таки підлягає знесенню за рахунок забудовника. Більше того, особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Ми чудово розуміємо, що самовільне (чи самочинне) будівництво є незаконним. І все ж таки змушені поговорити про захист порушників закону. Чому? Тому що бувають ситуації, коли порушення є, але вини немає.

Наприклад, коли хтось успадкував нерухомість, яка була зведена незаконно. Або коли ви придбали корпоративні права юридичної особи, яка до цього самовільно побудувала для виробничих потреб додаткове приміщення. Можна зрозуміти (хоча й не виправдати) й тих осіб, які відважуються на самовільне будівництво через надзвичайну складність та дорожнечу дозвільної процедури, причиною яких часто є корупція.

Спочатку згадаємо про варіант захисту, який вимагає від володільця (власником він ще не став) мінімум зусиль. Варіант примітивний – не робити нічого. Як не дивно, але такий спосіб захисту доволі ефективний. Наведемо приклад. В далекому 1997 році автор цієї статті дав пораду своєму товаришу, який отримав від місцевої влади вимогу про знесення успадкованого ним самовільного збудованого гаражу. Порада була, як ви здогадалися, простою – не робити нічого. Результат застосування цієї поради – гараж стоїть досі.

Причина в тому, що примусове знесення об’єктів самочинного будівництва – доволі клопітка справа, на яку місцеві чиновники не завжди погоджуються (адже їм доведеться звертатися до суду, а стежити за виконанням рішення суду буде вже виконавча служба). Тому знесення самовільно збудованої нерухомості допоки має характер виключень а не правила. Єдиний мабуть виняток – малі архітектурні форми. Та й то, стосується це здебільшого роздрібної торгівлі (особливо на ринках чи поруч з ними).

Втім, цей простий спосіб абсолютно не придатний для тих, хто хоче відчужити належну йому (фактично, але не на праві власності) нерухомість. Адже для цього закон вимагає нотаріального посвідчення договору, якого жоден нотаріус не зробить без подання правовстановлюючого документу з відповідної відміткою про реєстрацію права власності.

Тому для них залишається лише так зване узаконювання збудованого об’єкту. Принципово існує два варіанти такого «узаконювання». Перший – це офіційне проходження всіх дозвільних процедур – від оформлення землі для отримання дозволу на виконання будівельних робіт та введення об’єкту в експлуатацію. Ця процедура розглянута вище. Другий (альтернативний) варіант — згадане вище звернення до суду з позовом про визнання права власності на нерухоме майно. Такий спосіб захисту прямо передбачений частиною 2 статті 16 ЦКУ і часто є більш швидким, хоча і не таким простим, як це здається.

По-перше, до кого звертатися з цим позовом? Частина 1 статті 15 ЦКУ визначає, що «Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання». З цього не важко зробити висновок, що й відповідачем має бути той, хто (в нашому випадку) не визнає право власності. Деякі юристи пропонують не зовсім чесний варіант за яким спір щодо права створюється штучно (з підставною особою) і для надійності розглядається в «своєму» третейському суді. Залишимо це на совісті таких "фахівців". Ми ж пропонуємо інше – звернутися за реєстрацією самовільно збудованого об’єкту до БТІ. А після відмови в реєстрації (а БТІ безумовно відмовить) звертатися з адміністративним позовом до суду. По-друге,

Спробуємо навести деякі умови, для перемоги позивача в суді за подібною справою.

Умови, які допоможуть узаконити самовільну забудову через суд

1. Наявність права на земельну ділянку. Це не обов’язково має бути право власності — цілком достатньо орендувати ділянку під забудовою. Але без цього шансів на позитивне рішення суду майже не буде. Зверніть увагу, що право власності чи користування земельною ділянкою виникає лише після отримання та державної реєстрації відповідного правовстановлюючого документу (ст.125 ЗКУ).

2. Підтвердження факту самостійного (госпспособом) чи за рахунок позивача будівництва. Останнє мало ймовірно, оскільки заявивши про наявність підрядника позивач тим самим створить йому проблеми, фактично підтвердивши порушення цим підрядником закону (здійснення будівельних робіт без дозволу інспекції ДАБК). Що ж стосується госпспособу, то достатніми доказами будуть документи, які підтверджуються закупівлю будівельних матеріалів, придбання чи оренду обладнання та відповідні бухгалтерські документи щодо ведення будівництва.

3. Відповідність збудованого об’єкту будівельним, санітарним, протипожежним та іншим нормам. Один з суддів Верховного суду України в бесіді з автором цієї статті сказав приблизно таке: «Ми, звичайно, можемо визнати право власності за забудовником. Але якщо йому завтра на голову впаде балка, я буду відчувати себе винним. Тому перш ніж приймати рішення я маю пересвідчуватися, що цей об’єкт відповідає встановленим нормам». Як переконати суд в такій відповідності? Є лише два варіанти. Перший – подати акт державної приймальної комісії. Зрозуміло, що в випадку самочинного будівництва такого акту не буде. Тому залишається варіант №2 – експертиза, яку може призначити сам суд.

4. Відсутність порушення прав третіх осіб. Звичайно, важко подати докази того, що нічиї права не порушуються. А ось відсутність заперечень (чи їх необґрунтованість, якщо заперечення все ж таки існують) з боку власника земельної ділянки (якщо в забудовника вона лише в користуванні) є обов’язковою.

5. Відповідність збудованого об’єкту містобудівній документації, вимогам земельного та природоохоронного законодавства. Зрозуміло, що об’єкт, збудований самовільно, генеральним планом не передбачений. Проте він має вписуватися щонайменше в план зонування населеного пункту. Навряд чи суд визнає право власності на промисловий об’єкт в рекреаційній зоні чи навпаки. Те ж саме стосується дотримання вимог щодо призначення земельної ділянки та дотримання обмежень, встановлених в захисних зонах чи смугах (за їх наявності).

Завершенням же «узаконювання» самовільно збудованої нерухомості буде її реєстрація в БТІ. Процедура такої реєстрації достатньо розписана в Тимчасовому положенні. Тому звернемо увагу лише на один нюанс: правовстановлюючим документом, який має зареєструвати БТІ, при «нормальній» процедурі (отримання дозволів, проектування, введення в експлуатацію) буде свідоцтво про право власності, яке фактично видає саме БТІ (див. розділ 6 Тимчасового положення), а при судовій процедурі – рішення суду (п.10 Переліку правовстановлювальних документів, на підставі яких проводиться реєстрація прав власності на об'єкти нерухомого майна (додаток 1 до пункту 2.1 Тимчасового положення)).

Як ви переконалися, самовільне будівництво – справа небезпечна. І хоча воно й досі доволі поширене в Україні, час категорично відмовитися від подібної практики. Якщо ж ви й досі володієте самовільно збудованою нерухомістю варто принаймні замислитися над належним оформленням своїх прав.

Віктор Кобилянський

адвокат, місто Київ

1. Закон про забудову — Закон України «Про планування та забудову територій» від 20.04.2000 р. №1699-ІІІ

2. Закон про містобудування — Закон України «Про основи містобудування» від 16.11.92 р. №2780-ХІІ,

3. Закон про архітектуру — Закон України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.99 р. №687-XIV.

4. Закон про відповідальність — Закон України «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування» від 14.10.94 р. №208/94-ВР.

5. Закон про реєстрацію прав — Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» від 01.07.04 р. №1952-IV.

6. Закон №578 — Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки» від 11.01.07 р. №578-V.

7. Постанова №2328 — Постанова КМУ «Про Порядок надання архітектурно-планувального завдання та технічних умов щодо інженерного забезпечення об'єкта архітектури і визначення розміру плати за їх видачу» від 20.12.99 р. №2328.

8. Типові правила забудови — Типові регіональні правила забудови, затверджені наказом Держбуду від 10.12.01 р. №219.

9. Положення про дозвіл — Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженим наказом Держбуду України від 05.12.2000 р.№ 273.

10. Положення №253 — Положення про державний архітектурно-будівельний контроль в редакції постанови КМУ від 07.04.95 р. №253.

11. Положення про штрафи — Положення про порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудування, затвердженого постановою КМУ від 06.04.95 р. №244.

12. Порядок прийняття в експлуатацію об’єктів — Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, затверджений постановою КМУ від 22.09.04 р. №1243.

13. Тимчасове положення — Тимчасове положенням про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженим наказом Мін’юсту України від 28.01.03 р. №6/5.