Коротко фабула справи виглядає наступним чином: Діючи на підставі рішення Ради Директорів господарського товариства AAA, громадянин N, діючи відповідно до наданої генеральної довіреності уклав господарські договори з перевищенням наданих повноважень. У трудових відносинах з AAA громадянин N не перебував. Прокуратура порушила кримінальну справу за ст. 365 КК України (перевищення влади або службових повноважень).

Коротко фабула справи виглядає наступним чином:

Діючи на підставі рішення Ради Директорів господарського товариства AAA, громадянин N, діючи відповідно до наданої генеральної довіреності уклав господарські договори з перевищенням наданих повноважень. У трудових відносинах з AAA громадянин N не перебував.

Прокуратура порушила кримінальну справу за ст. 365 КК України (перевищення влади або службових повноважень).

Бажання розбити цю, на перший погляд, нісенітницю вщент, допоки не вивітрився приємний вітер від останньої цигарки та не прохолола спорожніла філіжанка кави, наштовхнулося на відсутність узагальненої практики щодо піднятого питання.

Довге споглядання комахи, що знайшла собі притулок у шматку бурштину теж не дало жодних відповідей.

Не додали оптимізму і висновки дослідників даного питання:

… стаття 365 КК, у правозастосовній практиці досить часто є своєрідною (специфічною) «нішею», яка «заповнюється» правоохоронними органами у випадках, коли виникає «потреба» притягти службову особу підприємства, установи та організації, як правило недержавної форми власності і, як правило, на замовлення, або ж таких, що скомпрометували себе, а останнім часом – колишніх «непокірливих» представників органів влади та політичних супротивників до кримінальної відповідальності, якщо інкримінувати їм вчинення будь якого іншого злочину немає достатніх підстав»

П.П. Андрушко, А. А. Стрижевська Злочини у сфері службової діяльності: - Київ, Юрисконсульт, 2006

Отже, опираючись на щаблі, побудовані старшими товаришами, візьмемося до кримінальних студій.

На даному етапі виключимо з дослідження об’єм повноважень та зосередимося на іншому питанні, а саме – чи може бути суб’єктом злочину, передбаченого ст. 365 КК України, особа, що виконує повноваження на підставі доручення.

Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 365 КК України є службова особа. Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

У відповідності до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 квітня 2002 р. №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» (надалі - Постанова), організаційно розпорядчі обов’язки - це обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

У відповідності до п.1 Постанови, адміністративно-господарські обов’язки - це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Відповідно до п.1 Постанови, особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Що стосується громадянина – фізичної особи, то він може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних вище обов'язків, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Слід звернути увагу на суттєву характеристику службової особи, а саме зазначені функції покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Граматичне тлумачення даної норми дозволяє говорити про наступне. Покласти означає - зобов'язувати когось що-небудь робити, примушувати до чогось і т. ін. Покладати відповідальність. Покладати надії.

Друге видання Великого тлумачного словника української мови / Голов. ред. В.Т.Бусел, редактори-лексикографи: В.Т.Бусел, М.Д.Василега-Дерибас, О.В.Дмитрієв, Г.В.Латник, Г.В.Степенко. - К.: Ірпінь: ВТФ "Перун", 2005. - 1728 с.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Таким чином, йдеться про владне підпорядкування, передбачене законом, на підставі якого особа може бути примушена (зобов’язана) виконувати функції та зобов’язання службової особи.

У випадку, що розглядається, обов’язок виник на підставі рішення Ради директорів господарського товариства ААА, яке по суті є управлінським рішенням уповноваженого органу юридичної особи, вибачаюсь за тавтологію, юридичної особи, яке є обов’язковим лиш для керованих суб’єктів, а не для сторонньої фізичної особи, яким і є громадянин N по відношенню до вказаної юридичної особи. Таким чином, обов’язок з представництва у фізичної особи N може виникнути лише на підставах цивільно-правового договору з господарюючим суб’єктом, в рамках ведення останнім підприємницької діяльності.

Надалі надамо нормативне обґрунтування висновку.

Відповідно до Наказу Державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики "Про затвердження національних стандартів України, державних класифікаторів України, національних змін до міждержавних стандартів, внесення зміни до наказу Держспоживстандарту України від 31 березня 2004 р. №59 та скасування нормативних документів» від 28.05.2004 №97, підприємницька діяльність - самостійна ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, здійснювана суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Свобода договору відноситься до загальних принципів цивільного законодавства.

Згідно із ст. 627 Цивільного Кодексу України (надалі - ЦК), відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст.14, виконання цивільних обов'язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства.

Згідно із ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони.

Відповідно до статті 92 ЦК України, юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Згідно із ст. 237 ЦК України, представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

Відповідно до ст. 241 ЦК України, правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

Якщо схвалення не відбулося, то зазначений правочин для того, кого представляють, не тягне і має бути визнаний недійсним.

Відповідно до ст. 244 представництво, яке грунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами.

Отже, враховуючи вищенаведене, фізична особа, що здійснює представництво на підставі договору за дорученням не є суб’єктом злочину, що передбачений ст. 365 КК України, і порушена проти неї справа підлягає закриттю за відсутністю в діянні складу злочину.