Государственные закупки становятся одним из значимых инструментов регулирования в приоритетных отраслях экономики. Как известно, 8 июля 2011 года Верховная Рада Украины приняла Закон №3681-VI «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по вопросам государственных закупок» (далее – Закон), которым, кроме прочего, были внесены изменения в Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» (далее – Закон о госзакупках). Согласно заключительным положениям Закона, он вступит в силу в начале октября 2011 года.

Государственные закупки становятся одним из значимых инструментов регулирования в приоритетных отраслях экономики.

Как известно, 8 июля 2011 года Верховная Рада Украины приняла Закон №3681-VI «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по вопросам государственных закупок» (далее – Закон), которым, кроме прочего, были внесены изменения в Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» (далее – Закон о госзакупках). Согласно заключительным положениям Закона, он вступит в силу в начале октября 2011 года.

В этой связи следует обратить внимание на изменения, внесенные в Закон о госзакупках, который был дополнен как основными терминами, так и положениями, регламентирующими саму процедуру совершения закупки. Ниже мы остановимся на более важных, по нашему мнению, нововведениях.

Следует отметить, что изменения затронули саму сферу применения Закона о госзакупках: теперь нормы Закона о госзакупках будут применяться к предприятиям, перечень которых указан в п. 21 ч. 1 ст. 1 Закона о госзакупках (а именно к предприятиям, созданным в установленном порядке органами государственной власти, органами власти АРК или местного самоуправления, уполномоченным на получение государственных средств, в том числе к государственным, казенным, коммунальным предприятиям, а также хозяйственным обществам, в уставном капитале которых государственная или коммунальная часть акций (долей, паев) превышает 50 процентов, их дочерним предприятиям, а также предприятиям, хозяйственным обществам, в уставном капитале которых 50 и больше процентов принадлежит государственным, казенным, коммунальным и хозяйственным обществам, в уставном капитале которых государственная или коммунальная часть акций (долей, паев) превышает 50 и более процентов, объединение таких предприятий), если они соответствуют, хотя бы одному из следующих критериев:

1) предприятие пользуется налоговой льготой, предусмотренной налоговым, таможенным законодательством Украины, – в течение пользования такой льготой;

2) предприятие согласно закону освобождено от обязанности оплачивать задолженность перед бюджетами, кроме единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование, по обязательствам перед фондами общеобязательного государственного социального страхования – в течение календарного года от даты такого освобождения;

3) предприятие получает прямую или косвенную бюджетную поддержку, в том числе в виде компенсации части затрат или возмещения процентов по кредитам, – в течение календарного года с даты получения бюджетной поддержки.

Таким образом, можно отметить, что произошло частичное сужение круга субъектов, к которым применяются нормы Закона о госзакупках на основании их соответствия определенным в Законе критериям.

Следует также отметить, что заключением Главного научно-экспертного управления от 4 июля 2011 года, составленным в процессе принятия Закона, определено, что указанные критерии имеют более дискуссионный характер, поскольку критерии, применяемые к предприятиям, носят достаточно общий характер, что способствует неоднозначному их толкованию и определенным трудностям при их применении на практике. Кроме того, на законодательном уровне не определено понятие прямой или косвенной бюджетной поддержки, что тянет за собой широкие дискреционные полномочия, то есть возможность должностного лица по своему усмотрению определить вид и содержание принимаемого решения.

Часть 3 статьи 2 Закона о госзакупках предусматривает перечень предметов закупки, на которые не распространяется действие Закона о госзакупках. Законом из данного перечня была выведена электрическая энергия, ее поставка, передача и распределение, природный и нефтяной газ и услуги по его транспортированию, распределению и поставке, тепловая энергия, ее поставка и транспортирование, услуги по централизованному отоплению, водоснабжению и водоотведению. Как предусмотрено в ч. 4 ст. 2 Закона, осуществление закупок указанных выше товаров, работ и услуг будет совершаться на основании отдельных законов.

Таким образом, предметы, ранее исключенные из сферы регулирования Закона о госзакупках, приобрели необходимость отдельной регламентации. Учитывая, что в значительном количестве случаев поставщики таких услуг являются монополистами того или иного рода, отдельное внимание при анализе данного вопроса следует обратить на расширение применения процедуры закупки услуг у одного участника, в том числе относительно услуг, указанных выше

Причиной такого изменения также можно считать значительное расширение Законом возможности применения процедуры закупки у одного участника.

Кроме того, Законом было ограничено государственное регулирование и контроль в сфере закупок. Теперь уполномоченный орган (Министерство экономического развития и торговли Украины) не имеет больше права вмешиваться в проведение процедуры закупок (в частности, осуществлять согласование применения процедуры закупки у одного участника).

Закон изложил статью 13 Закона о госзакупках в новой редакции, таким образом заменив понятие «закупка на основе координации» на понятие «закупки по рамочным соглашениям». Что же представляет собой закупка по рамочным соглашениям по новому Закону и какова ее процедура? Остановимся более детально на указанных вопросах.

Законом было введено понятие «рамочного соглашения» (п. 261 ст. 1 Закона), «договора, заключаемого одним или несколькими заказчиками (генеральным заказчиком) в письменной форме в порядке, предусмотренном Законом, с одним или несколькими участниками процедуры закупки с целью определения основных условий закупки отдельных товаров и услуг для заключения соответствующих договоров о закупке в течение срока действия рамочного соглашения». Следует отметить, что это понятие имплементировано в Закон из Директивы 2004/18/ЕС Европейского парламента и Совета от 31 марта 2004 года о координации процедур по проведению тендеров на закупки товаров, работ и услуг.

Закупка по рамочным соглашениям осуществляется в порядке, предусмотренном для проведения процедуры открытых торгов, двухступенчатых торгов и предварительной квалификации с учетом требований статьи 13 Закона. Перечень товаров и услуг, которые могут быть предметом договора по рамочным соглашениям, определяется уполномоченным органом. Следует отметить, что на данный момент такой перечень отсутствует. Законом предусмотрено, что рамочное соглашение заключается с несколькими участниками при условии, что в нем принимают участие не менее трех участников. Как определено Законом, рамочное соглашение выполняется при соблюдении следующих требований, предусмотренных как для договоров, заключенных с одним, так и с несколькими участниками. В случае заключения рамочного соглашения с одним участником и определения в нем всех существенных условий договора, такое соглашение считается заключенным после подачи заказчиком участнику предложения выполнить указанные условия и получения письменного согласия от участника. Если в рамочном соглашении определены не все существенные условия, то такой договор заключается по результатам организованных заказчиком переговоров с участником.

При заключении рамочного соглашения с несколькими участниками и определении в нем всех существенных условий договора, заказчик имеет право заключить такой договор с соблюдением указанных условий отбора без проведения процедуры конкурсных торгов среди участников рамочного соглашения. При отсутствии существенных условий договора, такой договор заключается с победителем процедуры конкурентного отбора, который проводится заказчиком среди участников рамочного соглашения.

Институт закупки по рамочным соглашениям используется не только в Европейском Союзе, а и в США (типичный пример – канцелярские товары и прочие расходные материалы для работы офисов, а также снабжение запасными частями автохозяйств заказчиков), поскольку такая процедура создает единый стандарт для заказчиков и удешевляет процедуру проведения закупок. Следует отметить, что Закон предусматривает право заказчика в любое время отказаться от рамочного соглашения. Кроме того, за такой отказ Законом не предусмотрено ответственности.

Закон также дополнил процедуру закупки у одного участника, а именно исключительные случаи применения процедуры закупки у одного участника. Среди прочего, данная норма была дополнена положением о применении процедуры закупки у одного участника в случае: (i) неотложной необходимости в осуществлении закупки в связи с возникновением чрезвычайных экономических или социальных обстоятельств, которые делают невозможным соблюдение заказчиками сроков для проведения процедур конкурсных торгов, в частности, связанных с немедленной ликвидацией последствий чрезвычайных ситуаций техногенного и природного характера, а также предоставлением в установленном порядке Украиной гуманитарной помощи другим государствам; (ii) потребности осуществить дополнительную закупку у того же поставщика в целях унификации, стандартизации или обеспечения совместимости с имеющимися товарами, технологиями, работами или услугами, если замена предыдущего поставщика (исполнителя работ, поставщика услуг) может привести к несовместимости или возникновению проблем технического характера, связанных с эксплуатацией и обслуживанием; (iii) закупки товаров на товарных биржах; (iv) закупки товаров в случае прекращения хозяйственной деятельности, в частности, вследствие банкротства, по договоренности с кредиторами. Не совсем понятным является понятие «чрезвычайные экономические или социальные обстоятельства», поскольку оно не определено на законодательном уровне и, таким образом, позволяет неоднозначно трактовать определенные события в свою пользу для применения процедуры закупки у одного участника.

Понятие «чрезвычайные экономические или социальные обстоятельства» позволяет неоднозначно трактовать определенные события в свою пользу для применения процедуры закупки у одного участника

Следует отметить, что предыдущая редакция ч. 5. ст. 40 содержала рекомендационную норму относительно того, что положения договора о закупке «не должны меняться», за исключением определенных случаев. Нынешняя редакция установила императивную норму, согласно которой положения договора о закупке «не могут меняться», за исключением исчерпывающего перечня случаев, при которых возможна замена существенных условий договора о закупке. К таким случаем относятся: (i) уменьшение объемов закупки, в частности, с учетом фактического объема расходов заказчика; (ii) изменения цены за единицу товара не более чем на 10 процентов, в случае колебания цены такого товара на рынке при условии, что указанное изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре, и состоится не ранее трех месяцев со дня его заключения; (iii) улучшение качества предмета закупки при условии, что такое улучшение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре; (iv) продления срока действия договора и выполнения обязательств по передаче товара, выполнение работ, оказание услуг в случае возникновения документально подтвержденных объективных обстоятельств, которые повлекли такое продолжение, в том числе форс-мажорных обстоятельств, задержки финансирования расходов заказчика при условии, что такие изменения не приведут к увеличению суммы, определенной в договоре; (v) изменения условий в связи с применением ч. 6 ст. 40 Закона.

Часть 6 ст. 40 Закона предусматривает, что действие договора о закупке может продлеваться на срок, достаточный для проведения процедуры закупки в начале следующего года, в объеме, не превышающем 20 процентов от суммы, определенной в договоре, заключенном в предыдущем году, если расходы на эти цели утверждены в установленном порядке.

Законом был внесен ряд положительных изменений и нововведений в процедуру осуществления государственных закупок, которые были в основном имплементированы из законодательства других стран. Однако только практика сможет показать, насколько они применимы в нашем государстве. Ведь стремление к созданию конкурентной среды в сфере государственных закупок, предотвращение проявлений коррупции в этой сфере, развитие добросовестной конкуренции требует комплексного подхода. Процесс реформирования не должен ограничиваться принятием специальных нормативно-правовых актов, регулирующих государственные закупки, он также требует налаживания работы и применения совместных усилий различными государственными органами, формирования процедур и механизмов управления, которые обеспечивали бы равенство всех участников государственных закупок.

руководитель Практики корпоративного права