Институт поручительства, несмотря на свой весьма почтенный возраст, далеко не так однозначен, как может показаться при его поверхностном обозрении. Исторически так сложилось, что в треугольнике «кредитор – должник – поручитель» именно последний вследствие своего робкого положения пользуется известной благосклонностью законодателя, иногда переходящей, на взгляд автора, в излишнюю снисходительность.

Институт поручительства, несмотря на свой весьма почтенный возраст, далеко не так однозначен, как может показаться при его поверхностном обозрении. Исторически так сложилось, что в треугольнике «кредитор – должник – поручитель» именно последний вследствие своего робкого положения пользуется известной благосклонностью законодателя, иногда переходящей, на взгляд автора, в излишнюю снисходительность.

Трепетная забота об интересах поручителя, берущая начало (как и многое другое) в классическом римском праве, призвана была смягчить ответственность лица, принимающего на себя бремя чужих обязательств. Забота эта проявлялась то в ограничении ответственности поручителя (суммой, сроком, допустимыми видами обеспеченного обязательства), то в передаче ему прав кредитора после исполнения обязанности должника, то в праве выдвигать возражения против кредитора, а то и вовсе в полном освобождении поручителя от ответственности за должника. Последняя гарантия (прекращение поручительства) определенно представляет собой самое решительное средство защиты поручителя от притязаний кредитора, что объясняет огромный интерес к этому средству в теории и судебной практике последних лет.

Сам термин «поручительство» возник на Руси как словесное выражение своеобразного купеческого обряда: после того, как должник подавал руку кредитору в знак обещания выполнить обязательство, поручитель клал свою руку поверх руки должника, – ручаясь за последнего и подтверждая его добросовестность («исправность»). Вместе с тем символическое наложение руки как бы закрепляет (фиксирует) конкретную договоренность верителя и должника, совершенную при поручителе: тому, как минимум, необходимо знать, за что он поручился1. Вполне справедливо, что и древние обычаи, и современный закон позволяют поручителю освободиться от выросшего в объеме ручательства, когда кредитор и должник в отсутствие и без ведома поручителя меняют свою договоренность в ущерб поручителю. Рассмотрим подобные случаи с позиции современного гражданского права Украины.

1 Индивидуализация обеспеченного обязательства всегда считалась существенным условием договора поручительства.

Согласно широко применяемому положению ч. 1 ст. 559 ГК Украины поручительство прекращается (1) с прекращением обеспеченного им обязательства, а также (2) в случае изменения обязательства без согласия поручителя, вследствие чего увеличивается объем его ответственности. И если первое основание, предусмотренное указанной нормой, есть неизбежное следствие акцессорного (придаточного) характера обеспечительного обязательства, то второе является новым, представляющим собой, как это часто случается, хорошо забытое старое: аналогичное положение содержалось, например, в проекте Гражданского Уложения, внесенном в 1913 году на рассмотрение Государственной думы.

Как видим, юридический состав, влекущий за собой прекращение поручительства по данному основанию, образует конструкцию из следующих четырех обязательных элементов:

1) изменение основного обязательства, обеспеченного поручительством, по любому предусмотренному законом или договором основанию;

2) отсутствие согласия поручителя на такое изменение обеспеченного обязательства;

3) увеличение объема ответственности поручителя;

4) непосредственная причинно-следственная связь между изменением основного обязательства и увеличением объема ответственности поручителя.

Отсутствие любого из приведенных условий исключает применение ч. 1 ст. 559 ГК Украины. Удивительно, но отечественная судебная практика испытывает серьезные затруднения в единообразном их понимании, а часто и вовсе не отягощает себя «разложением на простейшие» исследуемого основания, то и дело теряя из виду одно из названных его условий. На практике это порождает многочисленные противоречия между правовыми позициями, прямо или obiter dictum высказанными высшими судебными инстанциями, и заставляет нас пристальнее изучить каждое из условий применения ч. 1 ст. 559 ГК Украины.

1. Изменение основного обязательства. Закон лишь скупо называет это условие, не раскрывая его сути. Не более словоохотлива в этом вопросе и судебная практика. В широкий юридический оборот вошло правоположение из актов высших судебных инстанций, что «отнюдь не всякое изменение основного обязательства влечет за собой прекращение поручительства, а лишь то, которое увеличивает объем ответственности поручителя без согласия оного». Однако приведенное умозаключение всего лишь переносит акценты на другие признаки нормы ч. 1 ст. 559 ГК. Вопрос же о возможных формах изменения обеспеченного обязательства, которые вообще способны увеличить размеры ответственности поручителя, остается открытым.

Основное обязательство способно меняться в 1) субъектах, 2) объекте (юридическом и материальном) и 3) содержании (субъективных правах и обязанностях участников). Такие изменения по общему правилу² допускаются только с согласия сторон основного обязательства – должника и кредитора³.

2 Если иное не предусмотрено договором или законом.

3 Многие авторы выводят из нормы ч. 1 ст. 559 ГК логически небезупречное заключение, что для изменения обеспеченного обязательства необходимо также согласие поручителя. Представляется, что в данном случае волеизъявлению поручителя не должно придаваться излишнее правообразующее значение: договор должника и кредитора об изменении их обязательства будет считаться заключенным с момента достижения (в надлежащей форме) только этими двумя согласия по всем существенным условиям. Другое дело, что отсутствие согласия поручителя на такое изменение в известных случаях может повлечь прекращение самого поручительства; это, однако, никоим образом не влияет на заключенность и действительность измененного основного обязательства должника и кредитора.

На случай изменения должника в основном обязательстве закон закрепил прямое предостережение ч. 3 ст. 559 ГК: поручительство прекращается переводом долга на другое лицо, за которое поручитель не поручался. В отсутствие аналогичных законодательных установлений для замены кредитора, уступка права требования по основному обязательству (даже без согласия поручителя на такую замену) поручительства не прекращает.

Гораздо сложнее обособляются случаи изменения объекта и содержания основного обязательства, ведь именно к ним нам предстоит приложить мерку «увеличения объема ответственности поручителя».

Должник и кредитор по своему свободному усмотрению вправе изменить объект – юридический (конкретное поведение участников) и/или материальный (конкретный предмет материального мира, на который направлено поведение сторон). Аналогично могут перераспределяться субъективные права и обязанности по договору. Вопрос здесь заключается в следующем: какие изменения объекта либо содержания обеспеченного обязательства вообще могут спровоцировать увеличение объема ответственности поручителя?

Забегая вперед, стоит отметить, что отечественный законодатель сознательно избрал в качестве характеристики неблагоприятных последствий для поручителя именно «увеличение объема ответственности», то есть относительно определенный количественный критерий⁴. Таким образом, далеко не всякие неблагоприятные для поручителя последствия изменения основного обязательства позволят поручителю избавиться от ставшего обременительным поручительства. В каждом конкретном случае степень неблагоприятности изменений должна оцениваться индивидуально, но в качестве общего правила неблагоприятным для поручителя можно считать любое изменение основного договора, которое увеличивает риски неисправности должника перед кредитором (риски ненадлежащего исполнения должником основного обязательства, что приближает ответственность самого поручителя). Определив так, мы легко обнаружим целый ряд усугубляющих положение должника изменений основного договора, не влекущих, тем не менее, возрастания размера ответственности поручителя (и потому не чреватых прекращением поручительства по ч. 1 ст. 559 ГК Украины).

4 В отличие от, скажем, российского законодателя, который в п. 1 ст. 367 ГК РФ связывает прекращение поручительства с любыми неблагоприятными последствиями для поручителя вследствие изменения основного договора, – что имеет более широкий и оценочно-неопределенный характер, нежели «увеличение объема ответственности». При этом продолжительное время российская судебная практика формировалась таким образом, что большинство изменений, вносимых в кредитное обязательство, рассматривались как влекущие для него определенные неблагоприятные последствия (см., например, определение ВАС РФ от 12 ноября 2010 года №ВАС-15064/10).

Фактически, кредитор имеет в своем распоряжении целый арсенал договорных удавок для должника, не связанных с количественным увеличением собственно денежного обязательства (основного либо штрафного): стороны основного обязательства могут договориться сократить сроки возврата кредита или его частей (не увеличивая процентных ставок), обязать должника заключить договор страхования, а также совершить дополнительные обременительные для него действия – без компенсации расходов на их совершение, предоставить кредитору новые основания для одностороннего расторжения договора, закрепить третейскую оговорку в интересах кредитора, в договорах о выполнении работ (предоставлении услуг) – изменить предмет на более сложный в исполнении, не меняя его цены.

Кроме того, стороны основного обязательства после заключения договора поручительства вправе без участия поручителя прекратить залог имущества должника (тогда как поручитель, предоставляя свое обеспечение, не исключено, рассчитывал на такой залог как гарантию надлежащего исполнения должника и возможное свое вступление в права залогодержателя в случае исполнения обязанности за должника)5. Все это прямо или косвенно усугубляет позиции поручителя, значительно умножая его риски, хотя и «не увеличивает количественно объем ответственности поручителя».

5 Недаром ст. 2567 проекта Гражданского Уложения предусматривала, что если по требованию, по коему дано поручительство, установлен залог или иное обеспечение, то веритель (кредитор) без согласия поручителя не имеет права отказаться от такого обеспечения; в противном случае веритель отвечал перед поручителем за понесенные последним убытки. В ГК Украины аналогичные нормы, к сожалению, отсутствуют.

Таким образом, кредитор и должник обладают неоправданно широкой договорной свободой в качественном изменении основного обязательства без согласия поручителя (и против интересов последнего), – не рискуя при этом сломать само поручительство.

2. Отсутствие согласия поручителя на изменение обеспеченного обязательства в некотором смысле можно назвать квалифицированным признаком предыдущего условия, ведь смысловое ударение закон делает не столько на том, что изменение основного обязательства состоялось, сколько на том, что состоялось оно как раз без ведома и желания поручителя.

Сложность в понимании «согласия поручителя» начинается уже с простейшего вопроса, является ли такое согласие (устное или письменное) сделкой⁶. Ч. 1 ст. 202 ГК Украины раскрывает нам два существенных признака сделки: (1) действие лица и (2) направленность на приобретение, изменение либо прекращение гражданских прав и обязанностей. Парадокс в том, что согласие поручителя на изменение основного обязательства, будучи, безусловно, действием поручителя, не направлено, однако, ни на приобретение, ни на изменение, ни на прекращение гражданских прав и обязанностей для него. Действие поручителя направлено в настоящем случае на сохранение своих обязательств из поручительства, на оставление в силе своего обеспечения. Следовательно, правообразующего, правоизменяющего либо правопресекающего эффекта такое согласие лишено. Тем более не является по определению сделкой отсутствие согласия поручителя, поскольку оно есть, по сути, бездействие лица (пусть даже совершенное в активной форме последующего письменного отказа принять изменения и влекущее прекращение гражданских прав и обязанностей).

6 Вопрос этот крайне актуален для нашего исследования не только для определения правовой природы «согласия поручителя», но и в контексте требований к такому согласию по содержанию и форме его совершения.

Выводы эти представляют особую важность в крайне дискуссионном вопросе о допустимых формах предоставления согласия поручителя на изменение обеспеченного им обязательства. Доктрина и судебная практика выработали весьма противоречивые позиции на этот счет, которые по жесткости требований можно расположить в следующей градации:

1) концепция «акцепта»: согласие поручителя считается данным тогда и только тогда, когда поручитель полностью и безоговорочно принял предложение сторон (или стороны) основного договора изменить последний на конкретно определенных сторонами условиях;

2) концепция «оговорки на будущее»: поручитель может в самом договоре поручительства дать прямое свое согласие на любые или некоторые изменения основного обязательства в будущем, и такое согласие будет надлежащим и достаточным;

3) концепция «знания о возможности изменения»: согласие поручителя на изменения основного договора считается полученным и тогда, когда поручитель знал или должен был знать о самой возможности таких изменений и, тем не менее, поручился в полном объеме за исправность должника на этих условиях.

История практики правоприменения ч. 1 ст. 559 ГК демонстрирует нам неутешительную для поручителей тенденцию последовательного ниспадания судов от первой концепции к последней – самой «либеральной». Апофеозом творческих изысканий в этом направлении стало постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 20 июля 2011 года по делу №5021/80/2011, в котором мы обнаруживаем следующий силлогизм: «из условий кредитного договора... усматривается, что размер процентной ставки не был фиксированным, а следовательно, при заключении договора поручительства поручитель согласился на возможные изменения процентной ставки». Выходит, что сама по себе нефиксированная кредитная ставка без дополнительных оговорок презюмирует согласие поручителя на ее увеличение.

Немудрено, что подобная прокредиторская (а называя вещи своими именами – пробанковская) позиция сперва усиленно лоббировалась Нацбанком⁷ в залах Высшего хозяйственного и Верховного Судов, а после ее благополучного восприятия последним в хрестоматийном уже постановлении от 17 января 2011 года по делу № 5020-10/012 немедля была растиражирована центральным банком государства в качестве обязательного к применению стандарта понимания ч. 1 ст. 559 ГК Украины⁸.

7 Симптоматично, что Верховный Суд стал неожиданно восприимчив к правовым позициям Регулятора: то в деле об инвалютных кредитах, то в деле о согласии поручителя решения ВСУ фатально совпадали с письмами Национального банка, предусмотрительно направленными Суду в ходе резонансных процессов.

8 Письмо НБУ от 3 марта 2011 года №18-112/1329.

Концепция полного безусловного принятия (акцепта) поручителем предложения об изменении основного договора основана на буквальном нерасширительном толковании исследуемой нормы и уже хотя бы поэтому заслуживает нашего внимания. С одной стороны, ни у кого никогда не вызывало сомнений, что если поручитель, уведомленный об изменениях кредитного обязательства, осознанно соглашается на таковые, то это согласие следует признать надлежащим, а поручительство – сохранившим свою силу в прежнем объеме. С другой стороны, эта концепция отрицает любые другие формы выражения согласия поручителя («согласие на будущее» и уж тем более «осознанное молчание»).

Высший хозяйственный суд Украины в постановлении от 26 апреля 2011 года по делу №10/1042-10, говоря о возможных формах принятия поручителем изменений основного обязательства, называет такие из них, как: «визирование поручителем изменений к основному договору (посредством проставления подписи уполномоченного лица и печати поручителя, если последний является юридическим лицом) и/или путем обмена письмами, факсимильными сообщениями и/или заключение поручителем дополнительного соглашения к этому договору о внесении соответствующих изменений»⁹.

9 Такой словарный ряд создает излишние аллюзии к способам совершения сделки (заключения договора), хотя, как мы условились, согласие поручителя таковой не является. Поэтому правильнее будет говорить, что правила о форме согласия поручителя аналогичны правилам о форме сделки. Кроме того, с авторских позиций, вообще недопустимо говорить об участии поручителя в качестве стороны в дополнительном соглашении к основному договору о внесении в него изменений – так же, как об иной форме соглашения поручителя и сторон о предоставлении первым своего согласия на изменение основного договора. Хотя, оставляя за скобками вопрос об уместности присутствия поручителя в том или ином качестве в дополнительном соглашении должника и кредитора, стоит отметить, что судебная практика традиционно признает такое присутствие надлежащим согласием поручителя на заключение данного дополнительного соглашения (см.: постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 2 декабря 2009 года по делу №57/77-09).

Какой бы притягательной не была теория акцепта, в деле приспособления ее к «согласию поручителя» она страдает одним существенным недостатком. Согласие поручителя в форме акцепта (принятия предложения) как бы повторяет общую логику заключения договора: есть предложение сторон(ы) основного договора принять изменения последнего – должно быть активное принятие этого предложения поручителем¹⁰. Однако, как мы выяснили выше, нет оснований распространять на согласие поручителя ни понятие сделки, ни, как результат, порядок и форму ее совершения. А потому среди требований к предоставлению поручителем согласия не должно быть оферты и акцепта; уведомление сторон здесь – не оферта, а согласие поручителя – не отдельная сделка и не акцепт, а условие сохранения поручительства, и такое согласие не делает поручителя стороной основного обязательства.

10 В литературе и судебной практике по этому поводу часто можно встретить позицию, что данное принятие (согласие) поручителя должно быть совершено только в письменной форме, что исключает, в частности, деятельное принятие изменений или другую его конклюдентную форму. С другой стороны, для полноты картины стоит упомянуть также постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 30 марта 2011 года по делу №14/124, в котором высказана более лояльная правовая позиция, что «такое согласие необязательно должно быть письменным». Учитывая, что Высший хозяйственный суд Украины допускает, таким образом, устное согласие поручителя, возникает закономерный вопрос о способах доказывания факта устного согласия.