Про правомірність проведення перевірок та вилучення продукції працівниками ДСБЕЗ

Вы действительно считаете, будто мы хотим, чтобы эти законы выполнялись?

Невозможно управлять невинными людьми. Единственная власть, которую имеет любое правительство, — это право применения жестких мер по отношению к уголовникам. Что ж, когда уголовников не хватает, их создают.

Столько вещей объявляется криминальными, что становится невозможно жить, не нарушая законов... Но достаточно издать законы, которые невозможно выполнять, претворять в жизнь, объективно трактовать, — и вы создаете государство нарушителей законов и наживаетесь на их вине.

Практично кожен підприємець стикався зфактамивилученнятоварів (особливо імпортної орг. - та комп’ютерної техніки) органамиДСБЕЗпід час проведення перевірок фактів порушення законодавства. Прицьому багато хто незнає, які діїспівробітниківДСБЕЗпри перевіркахправомірні,аякі ні,як діятиу разі такоїперевіркиі яким чином захищатися від неправомірних дій правоохоронців.

Юристи, які захищають підприємців, повинні якомогабільше знатипро законодавче підґрунтя подібнихперевірок.

Тема перевірок різноманітними державними органами, у т.ч. органами внутрішніх справ, настільки об’ємна й багатогранна, що висвітлити її в повній мірі в форматі публіцистичної статті практично неможливо. Тож, автор статті, з метою полегшення сприйняття викладеної інформації, не використовує цитат з законодавчих, нормативних актів, а обмежується лише посиланнями на номери тих чи інших статей та назвами документів.

Перелік основних питань, що постають в зв’язку з проведенням перевірок та вилученням ТМЦ:

1. Чи являються законними дії працівників ДСБЕЗ щодо проведення перевірок суб’єктів господарювання?
2. Чи мають право органи ДСБЕЗ в процесі проведення перевірок вилучати з обігу товарно-матеріальні цінності?
3. Якими нормами діючого законодавства передбачено право ДСБЕЗ вчиняти зазначені дії?
4. Чим керуються (якими нормами діючого законодавства) працівники міліції при проведенні перевірок і вилученні товарів?
5. Чи можливо і яким чином убезпечити себе від незаконних дій міліціонерів?

Як все відбувається на практиці (опис скорочений й узагальнений):

1. Міліціонери прибули в магазин, покликали когось з керівництва, кому повідомили, що вже провели контрольну закупку. Представника підприємства або керівника попросили надати всі дозвільні документи (не конкретизуючи які саме документи потрібні). Оглянувши отримані дозвільні документи просять надати документи на товар, особливо їх цікавлять сертифікати відповідності та приходні документи (договори, накладні тощо). Питання, за які намагаються «зачепитися» міліціонери: чи сертифікований товар на території України і чи не являється Ваш товар контрабандним або контрафактним. Після вивчення наданих документів правоохоронці починають складати протокол огляду місця події та опис вилученої продукції з ознаками контрафактності. При цьому, підставою для візиту, міліціонери називають: «виявили порушення закону самостійно от і документуємо виявлене порушення і вилучаємо ТМЦ». Те, що ТМЦ має ознаки контрафактності, міліціонери виявили завдяки відсутності сертифікатів якості/відповідності на вказані товарні одиниці. Все просто – відсутні сертифікати, значить товар контрафактний або контрабандний, як кажуть представники ДСБЕЗ. Представник магазину підписує акт вилучення ТМЦ і міліціонери разом з товаром залишають магазин. На останок, правоохоронці можуть залякати працівників магазину викликами в рай управління, порушенням справи, строком відбування покарання, закриттям магазину тощо. Як показує практика, всього цього достатньо, щоб керівництво магазину почало шукати шляхи «вирішення проблем». Чого якраз і чекають правоохоронці… В результаті, їм також «не потрібні Ваші ТМЦ та проблеми з розслідуванням справи» й вони погоджуються на певні умови щодо «закриття справи» або «не направлення матеріалів слідчому».
2. Міліціонери прибули в магазин. Покликали представника керівництва. Надали для ознайомлення заяву, згідно якої міліціонери прийшли з перевіркою. Оглянувши магазин та товар, міліціонери просять надати все ті ж, що й у попередньому випадку документи (сертифікати, приходні накладні) та всі дозвільні документи. Виявивши буд-які недоліки (в документах чи з товаром), правоохоронці складають протокол про адміністративне правопорушення та протокол виїмки. Якщо Ви ніяк не «реагуєте» на їхні дії – вилучений товар залишається у міліціонерів, а представник магазину отримує копію протоколу і акту вилучення ТМЦ. В подальшому суд вирішить чи виносити постанову про адміністративне правопорушення чи ні.
3. Третій варіант аналогічний другому але добавляється ще представник компанії (з відповідною довіреністю), на авторські та суміжні права якої, можливо, зазіхає Ваше підприємство. Представник з собою може мати певні індикатори встановлення «оригінальності» продукції або просто може вказати правоохоронцям на товар, що на думку заявника являється контрафактним. Після чого міліціонери далі діють по сценарію Варіанта №2.

Для того, щоб зрозуміти яким чином захищати свої права та охоронювані законом інтереси, необхідно дати правову оцінку діям представників ДСБЕЗ.

У В-1 фігурувало два процесуальні документи: протокол огляду місця події та опис вилученої продукції. У В-2 і В-3 вже бачимо заяву, протокол про адміністративне правопорушення та протокол виїмки.

Перед тим, як аналізувати дії міліціонерів на прикладі наведених варіантів, дамо визначення застосованим термінам

Протокол огляду місця події: слідча дія; виконується слідчим або працівником міліції за окремим дорученням слідчого. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи. В цих випадках, при наявності для того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події.

Опис вилученої продукції: список предметів, що були вилучені під час виїмки. Опис являється невід’ємною частиною протоколу виїмки.

Логічно дослідити поняття «протокол виїмки»: слідча дія, що проводиться в межах кримінальної справи; перед проведення виїмки слідчий виносить постанову; по результатам проведення виїмки слідчий складає протокол. Тож, підставою для проведення виїмки/обшуку являється постанова слідчого, а в окремих випадках, суд виносить постанову згідно погодженого з прокурором подання слідчого.

Можливо міліціонери вилучили товари керуючись КУпАП? Стаття 265 КУпАП «Вилучення речей і документів»: речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об'єктом правопорушення, вилучаються посадовими особами органів МВС. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у місцях, що їх визначають органи (посадові особи), яким надано право провадити вилучення речей і документів, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують. Про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей.

Протокол про адміністративне правопорушення: протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Протокол виїмки: див. ст. 265 КУпАП «Вилучення речей і документів»; про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання.

Наступне, що важливо дослідити, це два простих питання:

-          Як повинен діяти міліціонер у разі виявлення злочину?

-          Яким чином реєструються заяви (повідомлення) про злочин?

Як і питання, відповідь також досить проста. Виявивши злочин (у нашому випадку, це начеб то порушення авторських та суміжних прав або реалізація контрафактної продукції), міліціонер зобов’язаний (УВАГА) повідомити про виявлений злочин чергового РУ міліції. Черговий офіцер, після реєстрації повідомлення в Журналі Реєстрації Заяв Про Злочин (ЖРЗПЗ) приймає рішення щодо подальших дій. За звичай, черговий зобов’язаний направити оперативно-слідчу групу за адресою виявлення злочину. Всі вказані та інші аналогічні заходи передбачені Наказами МВС України №№1155, 458, 400, 181.

Тож, з наведеного вище вбачається, що працівники ДСБЕЗ, виявивши злочин, повинні повідомити про це оперативного чергового РУ міліції й чекати на прибуття оперативно-слідчої групи. А не самостійно, без належного документування (фіксації) факту виявлення злочину, вчиняти слідчі дії, не маючи на те окремого доручення слідчого. Звісно, що тут і слідчого ніякого не може бути, бо не те що кримінальна справа не порушена, навіть заяви чи повідомлення про злочин не зафіксовані. Хоча, насправді, слідчий повинен і може бути - його ж викликали в складі оперативно-слідчої групи. Але саме слідчий (не оперативний співробітник) особисто проводить єдину слідчу дію - огляд місця події.

Буквально, про т.з. злочин ніхто, крім певних працівників ДСБЕЗ не знає. По суті, міліціонери ДСБЕЗ самостійно взяли на себе функції чергової частини і слідства. Не треба мати вчену ступінь з права, щоб зрозуміти що міліціонери в таких випадках діють з перевищенням своїх службових повноважень.

Модель перевірки й вилучення ТМЦ без перевищення влади і службових повноважень

Порядок дій відповідно КУпАП:

Міліціонери, або в процесі перевірки, або за заявою представника фірми-виробника, прибули до місця реалізації продукції, що має ознаки контрафактності. Оглянувши продукцію й виявивши візуально певні ознаки порушення закону, міліціонери повинні ознайомитися з дозвільною документацією, щоб встановити правопорушника. Після чого, в присутності представника правопорушника правоохоронці складають протокол про адміністративне правопорушення у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Після чого, матеріали адміністративної справи направляються правоохоронцями в суд для розгляду справи про адміністративне правопорушення й прийняття рішення про винесення постанови про притягнення до адміністративної відповідальності винних осіб. Види адміністративних стягнень зазначені в главі 3 КУпАП.

При необхідності, міліціонери вправі вилучити продукцію, що містить ознаки контрафактності. У разі вилучення складається протокол виїмки або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення. Долю вилучених товарів, відповідно до результатів експертизи, вирішує суд, це може бути знищення ТМЦ, конфіскація тощо.

Порядок дій згідно КПК України –

1. Перевірка за заявою про злочин. У разі надходження заяви, повідомлення про злочин в територіальний підрозділ МВС, правоохоронці повинні діяти згідно наказів і інструкцій про які зазначено вище. Тож, зазвичай, перевіряти зазначену в заяві інформацію виїжджає або дільничний інспектор, або о/у ВДСБЕЗ. Перевірка полягає в опитуванні (відібрання пояснень) певних осіб (заявник, можливі свідки, фігуранти), перевірці/вивченні необхідних документів. Після проведення перевірки, у разі виявлення ознак злочину передбаченого КК України, слідчий порушує кримінальну справу про що виноситься відповідна постанова. Якщо під час перевірки ознак злочину не виявлено, виноситься постанова про відмову у порушенні к/с.
2. У разі виявлення ознак злочину порушується к/с, проводяться слідчі дії перелік яких зазначено в розділі 2 КПК. Але в даному випадку Вас повинно зацікавити одне питання: За якими це такими ознаками правоохоронці вгледіли злочин у Ваших діях? А саме: яким чином, до порушення к/с без проведення належної експертизи (слідчої дії) міліціонери встановили, що товар, який Ви реалізовували/зберігали являється контрафактним або чого більше – контрабандним? До того ж, який це громадянин-заявник, або навіть і міліціонер, за зовнішнім виглядом здатен виявити порушення авторського права і суміжних прав (ст. 176 КК) чи контрабанду (ст. 201 КК)? Інші статті КК неможливо застосувати у випадках, що розглядається в даній публікації.

Також, логічним являється питання: чи має право міліціонер, який проводить перевірку за заявою про злочин, вививши правопорушення, складати протокол про адміністративне правопорушення й вилучати товар?

Хоча з цієї думки існує багато спорів, ми переконані, що міліціонери вправі фіксувати адміністративне правопорушення, навіть якщо вони до Вас завітали з метою перевірки за заявою. До того ж, не тільки можуть, а й зобов'язані! Подальше вилучення повинно відбуватися в рамках заходів щодо забезпечення провадження у справах КУпАП. Все законно, але має бути відповідним чином оформлено.

Примітка для юристів:

Міліціонери вправі вимагати для ознайомлення дозвільні документи, якими передбачено Ваше право реалізовувати відповідну продукцію.

Але, (УВАГА) сертифікати відповідності/якості не входять до переліку дозвільних документів!

Саме сертифікати відповідності вимагають працівники ДСБЕЗ під час проведення т.з. перевірок.

Саме відсутність сертифікатів спонукає підприємців «домовлятися» з міліціонерами, бо останні погрожують вилученням ТМЦ, в зв’язку з чим, власники продукції бояться залишитися без товару, більше того, вже ніколи свій товар не побачити…

На чому «грають» міліціонери

1. НА ПОЧУТТІ СТРАХУ.
2. На заплутаності законодавства, що регулює діяльність органів внутрішніх справ.
3. На неузгодженості ЗУ «Про міліцію» і КПК, КК, КУпАП. А саме: Законом України «Про міліцію» визначені повноваження, права і обов’язки міліціонерів. При цьому, у вказаному законі зазначено, що методи, способи і порядок дій міліціонерів встановлюються Законом. Конституцією України передбачено, що міліціонери повинні діяти виключно в порядку встановленому Законом. Тим самим, Конституцією заборонено застосовувати повноваження, порядок і спосіб вчинення яких не визначені Законом. Тож, якщо в ЗУ «Про міліцію» визначені повноваження, права і обов’язки міліціонерів, але порядок, методи і способи їх вчинення не встановлені, то дії міліціонерів щодо вчинення повноважень, спосіб вчинення яких не встановлений Законом, являються не чим іншим як перевищенням влади і службових повноважень. Тож, якщо міліціонери діють з порушенням вимог КПК чи КУпАП, при цьому посилаючись на Закон України «Про міліцію» - такі дії являються неправомірними, підлягають терміновому оскарженню і фіксації технічними засобами для послідуючого використання в якості доказів.
4. На відсутності гарантованих способів захисту прав підприємців від незаконних посягань правоохоронців. Існуюча судова практика являється найкращим доказом беззахисності підприємців перед протиправністю органів внутрішніх справ. Наведемо приклад: працівники спец підрозділу міліції під час проведення (УВАГА) комплексної позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності на 6 годин зупинили діяльність 18 магазинів, вилучили основні засоби, відібрали пояснення у 34 працівників, вилучили документи бухгалтерської звітності, провели контрольні закупки тощо. Після чого тільки на двох магазинах склали (УВАГА) протоколи огляду місця події. На інших магазинах не було складено навіть актів перевірок. Власник мережі магазинів, після низки залишених без уваги звернень до керівництва МВС та органів прокуратури, звернувся з позовом до адміністративного суду про визнання дій органу виконавчої влади (міліції) незаконними. Після 5-ти місячного розгляду справи, суддя виніс постанову про те, що даний позов не підлягає розгляду в порядку КАСУ, а підпадає під юрисдикцію загальних судів для розгляду в порядку КПК. Направивши апеляційну скаргу на постанову адміністративного суду, позивач, паралельно, звернувся з позовом до районного суду. В районному суді відмовили у відкритті провадження направивши позивача до адміністративного суду. Замкнуте коло? Практично. Чому виникла така ситуація? Тому що міліціонери з самого початку діяли на підставі ЗУ «Про міліцію» й керувалися певними наказами МВС. Дії правоохоронців не мають жодного відношення до КПК чи КУпАП. За виключенням одного – складання протоколу огляду місця події - прибули правоохоронці для проведення перевірки, а в результаті, не маючи окремого доручення слідчого, провели слідчу дію – огляд місця події. Звісно, що к/с після проведення огляду місця події порушена не була. Перевищення влади і службових повноважень вбачається не озброєним оком. Але суд ніяких порушень не вбачає навіть з огляду на те, що міліціонери так і не виконали ухвалу суду про витребування матеріалів перевірки, яка направлялася їм 5 раз (!!!). Чому таке можливо? Тому що судді в більшості випадків керуються напрацюваннями судової системи: судовою практикою, роз’ясненнями, пленумами, листами вищих судів. Тож, не має відповідної практики – немає відповідного рішення. Як бути? Звертатися до суду, відстоювати свої права та інтереси, формувати судову практику. Судова практика також повинна з чогось почати своє формування.

Методи й способи захисту прав та охоронюваних законом інтересів суб’єктів господарювання від протиправних дій правоохоронців під час проведення перевірок і вилучення ТМЦ

Способи захисту поділяються на три етапи: до прибуття міліціонерів, під час візиту міліціонерів і після візиту.

1. До прибуття:

Організуйте на Ваших магазинах та в офісі Журнал реєстрації перевірок і Протокол офіційного візиту. Хоча міліціонери не зобов’язані відмічатися в цих документах, але використати своє конституційне право Ви в змозі. Тож, заповнюючи Журнал, Ви довідаєтеся й зафіксуєте хто, чому, куди і з якою метою прийшов. Таким чином будете володіти інформацією необхідною для вчинення послідуючих дій. Крім того, у Вас завжди повинен бути «під рукою» список телефонів довіри відповідних служб, органів, відомств. Фото, відео, аудіо засоби фіксації інформації повинні знаходитися у відповідному місці, персонал повинен знати як ними користуватись.До речі, знати як і куди ці засоби (носії інформації з записом свавілля правоохоронців) заховати, щоб їх незаконно не вилучили міліціонери.

2. Під час візиту:

Зафіксувавши спочатку дані правоохоронців, спокійно, без лишніх емоцій, попросіть міліціонерів надати Вам для огляду документ, що являється підставою для перевірки Вашого магазину/офісу. Якщо такий документ відсутній, або Вам його відмовились надати, або Ви не зрозуміли про що там йде мова, чи адреса місця перевірки не відповідає дійсності – радимо Вам не допускати «гостей» до перевірки. Легко сказати, важко зробити? Як показує практика, то не так і важко. Важливо – не боятися й пам’ятати декілька простих істин:

·         розмір адміністративного штрафу за відмову в проведенні перевірки набагато менше ніж вартість ТМЦ, які у Вас можуть вилучити;

·         «маски-шоу», як кажуть правоохоронці, наряд ППС, Беркут, Сокіл та інші спец підрозділи міліції безпідставно, «просто так», заради того, щоб два о/у потрапили до приміщення – до Вас не приїдуть;

·         свою відмову необхідно зафіксувати письмово – у протоколі, акті тощо – попросіть «гостей» скласти відповідний документ й зафіксувати відмову;

·         важливо обґрунтувати відмову – вкажіть про всі недоліки, які Ви виявили й сміливо додайте, що вбачаєте в діях перевіряючих ознаки корупції, а саме: передбачаєте, що вони прийшли з метою вимагання хабара;

·         одночасно з відмовою у проведенні перевірки, необхідно зателефонувати у відповідні служби, органи, інстанції з повідомленням про неправомірність дій міліціонерів і т.д.

3. Після візиту:

Направити письмові заяви, звернення, повідомлення у всі можливі інстанції, органи, служби, у т.ч. куди Ви телефонували під час візиту. Заяви подавати особисто для отримання відмітки про прийняття на своїх копіях.

Тож, аксіома дуже проста:

1. Якщо Ви не впевнені у правомірності дій правоохоронців – не допускайте їх до проведення перевірки чи вчинення будь-яких неправомірних дій!
2. Якщо допустили до перевірки – у подальших скаргах не посилайтеся на незаконність підстав для проведення перевірки бо виглядає так, що прийшли законно, а як знайшли недоліки то відразу порушили закон!
3. Якщо підстави для перевірки дійсно існують – не зловживайте своїми правами, допускайте до перевірки, але старанно фіксуйте всі дії, що відбуваються на Вашій території!
4. Завжди будьте готові до візитів правоохоронців. Навчайте свій персонал щодо дій у разі прибуття представників влади.

Володимир Тарасюк