Вот уже без малого два года прошло с момента вступления в силу изменений, внесенных Федеральным законом от 30.12.2008 №312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации". Кто-то сдержанно называл этот акт нововведениями в правовом статусе обществ с ограниченной ответственностью (далее – «ООО»), другие же, более эмоционально – революцией самой популярной в России организационно-правовой формы. Многие из этих изменений, несмотря на их концептуальность, уже органично вплелись в правовую жизнедеятельность ООО, некоторым, однако, ещё претерпевают реабилитационный период. К последним, среди прочих, можно отнести новый для российского законодательства правовой институт - договор об осуществлении прав участников общества. Природа договора об осуществлении прав участников ООО, его правовое регулирование в новой редакции Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее «ФЗ об ООО»), предпосылки возникновения и прогнозы дальнейшего развития неоднократно становились предметом обсуждения, как в рамках этого издания, так и во всем профессиональном информационном пространстве.

Вот уже без малого два года прошло с момента вступления в силу изменений, внесенных Федеральным законом от 30.12.2008 №312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации". Кто-то сдержанно называл этот акт нововведениями в правовом статусе обществ с ограниченной ответственностью (далее – «ООО»), другие же, более эмоционально – революцией самой популярной в России организационно-правовой формы. Многие из этих изменений, несмотря на их концептуальность, уже органично вплелись в правовую жизнедеятельность ООО, некоторым, однако, ещё претерпевают реабилитационный период. К последним, среди прочих, можно отнести новый для российского законодательства правовой институт - договор об осуществлении прав участников общества. Природа договора об осуществлении прав участников ООО, его правовое регулирование в новой редакции Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее «ФЗ об ООО»), предпосылки возникновения и прогнозы дальнейшего развития неоднократно становились предметом обсуждения, как в рамках этого издания, так и во всем профессиональном информационном пространстве.

Накануне второго дня рождения этого правового института мы решили проверить, можно ли подвести некий итог его существования, так сказать, проверить, насколько успешно проведена «трансплантация». Не секрет, что донором этого правового элемента для законодательства РФ являются европейская континентальная и англо-саксонская правовые системы, в которых механизм shareholders agreement давно и вполне заслуженно получил широкое распространение. В нашей стране появлению аналога мы обязаны Концепции развития гражданского законодательства РФ, инициированной Указом Президента РФ от 18.07.2008 №1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», и в частности абз. «в» п. 1 указанного Указа, который говорит о необходимости сближения положений Гражданского кодекса Российской Федерации с правилами регулирования соответствующих отношений в праве Европейского союза.

Необходимость такого «сближения» стала очевидна еще в 2006 году, когда было принято Постановление ФАС Западно-Сибирского округа по так называемому «делу Мегафона». Напомним, что в отсутствие в России правовой площадки для урегулирования отношений инструментами shareholders agreement участники/акционеры российских компаний вынуждены были при заключении подобных соглашений пользоваться юрисдикциями других стран. Однако, впоследствии упомянутым судебным актом  акционерные соглашения, рожденные за рубежом, были признаны ничтожными. Таким образом, до 2009 года соглашения между участниками ООО/АО о порядке управления и принятия решений были фактически вне закона.

С появлением законодательного закрепления возможности регулировать отношения между участниками ООО специалисты связывали возникновение целого ряда проблем, связанных с серьезными пробелами в корпоративных нормах ГК и ФЗ об ООО. Перечисление нормативных коллизий не является целью настоящей статьи, этим вопросам в свое время было посвящено множество профессиональных публикаций авторитетных специалистов, поэтому не будем повторяться. Отметим лишь, что сама форма закрепления такого института как «Договор об осуществлении прав участников общества», выраженная в одном единственном определении этого понятия (п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО), безусловно, не соответствует той роли, которая должна и может быть отведена этому корпоративному инструменту.

Нелишним будет указать, что согласно п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Такой договор заключается в письменной форме путём составления одного документа, подписанного сторонами.

Основную проблему законодательного закрепления этого правого механизма специалисты видят в неясности критериев соотношения договора и личного закона (устава) ООО, а также в недостаточных мерах обеспечения исполнения соглашений участников. Может быть творцы новой концепции гражданского законодательства решили отдать формирование нормативно-правовой базы и прецедентного регулирования на откуп «пользователям» этого института? Ответ на данный вопрос автору настоящей статьи не известен, однако, если недостаток правового регулирования в отношении договора между участниками ООО был предусмотрен намеренно, то надо отдать должное смелости и находчивости законодателя. Представляется, что в условиях хронической для РФ «неприживаемости» донорских элементов права из-за рубежа, возможность формирования нового института права в естественной среде «с нуля» есть не только признак прогрессивности правового сознания, но и стимул для его (сознания) дальнейшего развития.

Какой бы ни была причина, мы вполне справедливо ожидали, что правовой вакуум будет заполнен судебной практикой разрешения споров о нарушении или признании недействительными договоров об осуществлении прав участников ООО. Причем пик процессуальной активности ожидался нами на конец второго года существования нового института. Однако, как показал анализ, на сегодняшний день правоприменительной практики ничтожно мало, видимо трансплантат еще не полностью прижился в российском правовом организме.

Пожалуй, самым ярким примером и пока самым результативным является дело, специально инициированное двумя юридическими компаниями в целях установления судебного прецедента по спорам о признании недействительным договора об осуществлении прав участниками ООО. Изначально в заключенный договор были включены положения заведомо спорные с точки зрения соотношения правила о свободе договора и положений, установленных ГК и ФЗ об ООО. Дело прошло три инстанции. Причем сначала суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования о признании такого договора недействительным, затем кассационная инстанция отменила указанное решение и направила дело на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суд первой инстанции суд признал договор об осуществлении прав участников общества недействительным в части и дал следующую правовую оценку его условиям:

• предусмотренная договором об осуществлении прав участниками ООО обязанность единогласно голосовать по всем вопросам повестки дня общего собрания незаконна, так как она противоречит ст.ст. 8, 33 ФЗ об ООО, по смыслу которых участник общества вправе участвовать в управлении делами общества (голосовать на общих собраниях его участников) по своему усмотрению. Кроме того, как указал суд, в силу ст.ст. 8, 9 ФЗ об ООО дополнительные права и обязанности участника общества могут быть предусмотрены уставом общества или возложены на него решением общего собрания участников. Устав общества таких положений не содержит, доказательств проведения общего собрания участников общества по данному вопросу суду не представлено. Данное положение договора является ограничением правоспособности истца по сравнению с тем как это установлено в законе, что в силу требований ст. 22 ГК РФ недопустимо;
• недопустимо установление в договоре участников особого порядка созыва общего собрания участников ООО, противоречащего требованиям ст. ст. 34, 35 ФЗ об ООО, в соответствии с которыми общее собрание участников общества созывается его исполнительным органом, если сокращенный срок проведения собрания не установлен уставом ООО;
• возложение на участника договора дополнительных обязанностей за пределами обязанностей, установленных законом и уставом общества противоречит ст. 9 ФЗ об ООО и ст. 22 ГК РФ;
• незаконно установление исключительного права одного из участников на предложение кандидатуры исполнительного органа общества на утверждение общего собрания участников общества, при этом когда другой участник не имеет права голосовать против предложенной кандидатуры, так как это противоречит требованиям ст. 8, 35 ФЗ об ООО и ст. 22 ГК РФ;
• запрещается установление в договоре об осуществлении прав участниками ООО непропорционального распределения прибыли, если такой порядок не предусмотрен и уставом общества. Данное положение договора противоречит требованиям ст. 8 ФЗ об ООО и ст. 22 ГК РФ, а также ст. 28 ФЗ об ООО, которая устанавливает пропорциональное распределение прибыли между участниками общества;
• положение, предоставляющее одному участнику право принимать решения на общих собраниях участников общества вне зависимости от волеизъявления другого участника, является недействительным, так как ограничивает права последнего по сравнению с тем, как это установлено законом и уставом общества, что противоречит требованиям ст. 8 ФЗ об ООО и ст. 22 ГК РФ;
• ограничения по распоряжению участником своей долей в уставном капитале общества не могут быть установлены договором об осуществлении прав, если такие ограничения не зафиксированы в уставе ООО (ст. 9, 21 ФЗ об ООО и ст. 202, 209 ГК РФ);
• правило, согласно которому сделка, совершенная участником в нарушение положений оспариваемого договора, может быть признана недействительной по иску другого участника, противоречит требованиям ст. 166, 168 ГК РФ, в соответствии с которыми сделка может быть признана недействительной только в том случае, если она противоречит закону;
• - установленное в договоре об осуществлении прав ограничение по выходу из состава участников ООО противоречит закону, если такое ограничение одновременно не содержится в уставе общества. В соответствии со ст. 26 ФЗ об ООО участник общества вправе выйти из его состава вне зависимости от согласия других участников или общества;
• установление ответственности за нарушение пунктов договора об осуществлении прав участниками ООО, которые признаны не соответствующими, ничтожно и не порождает правовых последствий;
• не соответствующим ст. 8 ФЗ об ООО и ст. 22 ГК РФ является установление санкции за нарушение договора в виде утраты права голоса на общем собрании на определенный срок, так как такое положение договора ущемляет права и законные интересы участника общества по сравнению с тем, как это установлено законом, участник общества с ограниченной ответственностью не может быть лишен права голоса на общих собраниях участников;
• не соответствующим ст. 9, 21 ФЗ об ООО и ст. 22, 209 ГК РФ является установление санкции за нарушение договора в виде утраты права собственности на долю в уставном капитале общества, так как такое положение ограничивает правоспособность участника по сравнению с тем, как она определена в законе. Также суд указал, что в силу ст. 165, 422 ГК РФ и 21 ФЗ об ООО несоблюдение нотариальной формы сделки, предусматривающей отчуждение доли, влечет ее недействительность;
• не соответствующим ст. 8, 28 ФЗ об ООО является установление санкции за нарушение договора в виде утраты права на участие в распределении прибыли, если такое ограничение неотъемлемо права не ограничено уставом общества;
• положение договора об осуществлении прав участника ООО, в соответствии с которым в случае нарушения договора одним участником, его доля в уставном капитале общества переходит в залог к другому участнику, не соответствует ст. 8 ФЗ об ООО и ст. 22, 209 ГК РФ. Кроме того, в силу требований ст. 22 ФЗ об ООО такая сделка должна быть оформлена нотариально, а несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность;
• незаконным является установление в договоре условия, согласно которого при невозможности общим собранием принять решения по вопросам повестки дня по причине голосования одним из участников общества против такого решения, участник общества вправе направить другому участнику предложение о продаже доли в уставном капитале общества по цене не более 50% от чистой прибыли общества за финансовый год, а участник, получивший такое предложение от другой стороны обязан передать ей на праве собственности долю в уставном капитале общества по цене, обусловленной договором. Такое положение договора ограничивает право участника на распоряжение его долей в уставном капитале общества и противоречит требованиям ст. ст. 8, 21 ФЗ об ООО и ст.ст. 22, 209 ГК РФ. Кроме того, право на участие в управлении делами общества является неотъемлемым правом участника общества и утрата права собственности на долю в уставном капитале не может выступать мерой ответственности за осуществление такого права.

Постановлением Девятого апелляционного суда от 17.02.2011 г. №09 АП-34453/2010 по делу №А40-140918/09-132-894 вышеописанное решение оставлено без изменений. Сведений о дальнейшем рассмотрении дела на настоящий момент не имеется.

Очевидно, что наличие одного судебного дела по такой потенциально обширной категории споров не может решить все вопросы правоприменительной практики, тем более что судебный акт не прошел ВАС РФ. При этом не менее очевидно, что прогнозы скептиков, предрекавших проблемы легитимности договора об осуществлении прав участниками ООО, склонны сбываться. Однако же хочется предостеречь от скорых выводов об отказе от использования этого механизма, от разочарования в нем и/или от перехода на схему «shareholders agreement в отношении холдинговой компании в иностранной юрисдикции, владеющей ООО в РФ. Ведь, несмотря на существующие проблемы, у нас имеется уникальная возможность создать собственную модель договора участников в рамках российского правового поля. Говорить о том, что институт не прижился и является нефункционирующим рудиментарным органом ещё рано. Рассматриваемый вид соглашения надо развивать, при этом в работе с нормой п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО рекомендуем максимально полно учитывать мнение упомянутых судебных инстанций. Нижеприведенные советы и мысли автора также могут помочь минимизировать риски, связанные с договором об осуществлении прав участников ООО:

Любые условия договора об осуществлении прав участников ООО, которые могут повлечь переход права собственности на долю или её часть, фактически делают этот договор предварительным договором уступки доли. В соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Статья 21 ФЗ об ООО предусматривает обязательную нотариальную форму для сделок, направленных на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества. Поэтому несоблюдение в таких случаях требования к нотариальной форме договора об осуществлении прав влечет его недействительность.

Заключение договора об осуществлении прав участников общества, предусматривающего возможность утраты права собственности на долю в обществе, попадает под требование семейного законодательства о получении согласия супруга на совершение такой сделки.

Некоторые авторы рекомендуют при заключении договора учитывать положения антимонопольного законодательства. В соответствии со ст. 4 ФЗ от 22 марта 1991 г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» аффилированными лицами юридического лица являются, в том числе, лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица. Таким образом, если стороны договора об осуществлении прав участников в совокупности владеют более 20% долей в уставном капитале, то они являются аффилированными лицами по отношению к обществу. При этом каждый участник такого договора, владеющий более 20 % долей, также является аффилированным лицом. Возможны ситуации, когда в соответствии с договором одна из сторон получает право давать другой стороне (сторонам) обязательные для исполнения ими указания относительно порядка осуществления прав участниками, порядка голосования, отчуждения долей и т.д. В таком случае стороны договора подпадают под признаки группы лиц . Как следствие, при заключении договора об осуществлении прав участников ООО необходимо проводить анализ на предмет того, не требует ли его заключение предварительного согласия антимонопольного органа.

Один из действующих механизмов защиты положений договора об осуществлении прав участниками общества является ст. 174 ГК РФ, согласно которой сделка, заключенная лицом, чьи полномочия на совершение такой сделки ограничены договором, может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях. Поскольку формально другая сторона по сделке (не участник договора об осуществлении) прав никак не может узнать о наличии договора своего контрагента с другими участниками общества, то на практике применить ст. 174 ГК РФ не представляется возможным. Полагаем, что эти обстоятельства следует учитывать нотариусам при заверении сделок по уступке долей и истребовать нотариально удостоверенное заявление стороны по сделке (участника общества) о том, что им не заключены соглашения об осуществлении прав участника общества, препятствующие совершению им уступки доли. Следующий абзац также может помочь преодолеть существующую проблему.

Некоторые авторы рекомендуют включать в договор об осуществлении прав участниками ООО «положения о конфиденциальности (нераскрытии третьим лицам информации о содержании и условиях, достигнутых участниками в соглашении, о том, кто является его сторонами)», так как закон не обязывает стороны раскрывать, как содержание договора, так и сам факт его совершения. Однако в целях обеспечения возможности признания совершенной сделки, противоречащей договору об осуществлении прав участниками недействительной в силу ст. 174 ГК РФ, рекомендуется не только избегать приведенной формулировки положения о конфиденциальности, но, напротив, предусмотреть в уставе ООО положение, обязывающее участников в определенный срок сообщать обществу о заключённых между участниками соглашениях. Причём содержание таких соглашений доводить до сведения общества не обязательно. Наличие подобного указания в уставе, а также обязанность общества предоставлять сведения о заключённых между участниками договорах третьему лицу, позволит в случае совершения участником сделки в нарушение положений соглашения с другим участником говорить о том, что третья сторона должна была знать об ограничениях на совершение сделки. Данная рекомендация не гарантирует однозначного обеспечения всех интересов, однако наличие/отсутствие фактора «добросовестной осмотрительности» третьего лица при совершении сделки, может сыграть для суда важную роль.

Другим способом защиты нарушенных прав по рассматриваемому договору является взыскание неустойки. Участники склонны предусматривать высокие санкции за нарушение обязательств по подобным соглашениям. Однако следует иметь в виду, что оснований для неприменения ст. 333 ГК РФ при разрешении споров судом к договорным обязательствам этого вида нет, поэтому неустойка может быть снижена судом.

Майоров Павло

юрист Адвокатського бюро «Юг», м. Краснодар