Каждый из нас может по-разному относиться к действиям власти в сфере налогового регулирования деятельности отечественного бизнеса. Кто-то называет это его уничтожением, кто-то наведением порядка. Однако то, что на протяжении последнего года бизнесу приходится работать по новым правилам, очевидно каждому, кто, имея хоть какое-то мало-мальски приближенное отношение к украинскому бизнесу, получает информацию из первых уст. Уже сегодня процесс «закручивания гаек» налогового администрирования отечественного бизнеса обрел вполне определенные очертания системы жесткого государственного регулирования предпринимательской деятельности, при которой полномочиям государства отдается явный приоритет перед правами и интересами бизнеса. И абсолютно понятно, что существующий статус-кво имеет намного больше общего с эпохой позднего Кучмы, чем с коммерческим плюрализмом государственного регулирования бизнеса времен Ющенко. И чем раньше отечественный бизнес осознает это, тем меньше убытков он понесет…

Каждый из нас может по-разному относиться к действиям власти в сфере налогового регулирования деятельности отечественного бизнеса. Кто-то называет это его уничтожением, кто-то наведением порядка. Однако то, что на протяжении последнего года бизнесу приходится работать по новым правилам, очевидно каждому, кто, имея хоть какое-то мало-мальски приближенное отношение к украинскому бизнесу, получает информацию из первых уст. Уже сегодня процесс «закручивания гаек» налогового администрирования отечественного бизнеса обрел вполне определенные очертания системы жесткого государственного регулирования предпринимательской деятельности, при которой полномочиям государства отдается явный приоритет перед правами и интересами бизнеса. И абсолютно понятно, что существующий статус-кво имеет намного больше общего с эпохой позднего Кучмы, чем с коммерческим плюрализмом государственного регулирования бизнеса времен Ющенко. И чем раньше отечественный бизнес осознает это, тем меньше убытков он понесет…

Подходы власти к отечественному бизнесу наиболее показательны именно в сфере налогового регулирования. Ведь именно финансы являются тем инструментом, с помощью которого государство наиболее эффективно влияет на процессы в обществе, строит свою политику. Соответственно именно эта сфера наиболее подвержена политическим изменениям в обществе.

Оставим за пределами этой статьи пестрящие в Интернете случаи использования богатого административного ресурса Государственной налоговой службы для перераспределения крупного и очень крупного бизнеса между старой и новой властными командами. И остановимся пока лишь на одном, но касающемся всех налогоплательщиков аспекте налоговых нововведений начала этого года, который ввиду масштабности реформирования налогового законодательства либо простой невнимательности представителей украинского бизнеса остался без надлежащей оценки со стороны как отечественных предпринимателей, так и государственной налоговой службы.

Речь идет о пересмотре налоговых последствий сделок, заключенных предпринимателями с компаниями, которые являются не вполне добросовестными плательщиками налогов либо, проще говоря, организациями фиктивными, а также сделок, единственной целью которых является избежание налогообложения. Важность для представителей отечественного бизнеса этой стороны налогового регулирования актуальна именно сегодня ввиду того, что рынок так называемых конвертационных услуг находится в стадии жесткого «реформирования» властью. Вследствие чего работающие годами конвертационные центры закрываются, а им на смену приходят новые представители этого сложного и неоднозначного украинского бизнеса. Мы все с вами имеем возможность лице¬зреть эту сторону «наведения порядка» в налоговых отношениях, читая еженедельные фронтовые сводки о выявленных и ликвидированных правоохранителями конвертационных центрах.

Но закрытие конвертационного центра — это только верхушка айсберга. Далее следует «отработка» всех контрагентов, включенных в конвертационный центр фиктивных и полуфиктивных организаций. Задачей-минимум, стоящей перед налоговой, является доначисление всех налоговых платежей, которые контрагенты фиктивной фирмы должны были бы уплатить в бюджет в случае, если сделок с фиктивной фирмой не было бы вообще. Задача-максимум — это взыскание в государственный бюджет всего, полученного сторонами по соответствующей сделке. И на этом этапе участниками процесса «отработки» становятся широкие круги украинского среднего бизнеса, являющиеся потребителями соответствующих услуг. То, что 90% украинского бизнеса было и остается широко вовлеченным в подобные схемы минимизации налогообложения, — общеизвестный факт. Конвертация, являясь одним из проявлений коррупции, насквозь пропитавшей украинское общество, привыкшее жить по заветам классика русской литературы Л.Толстого по совести, а не по закону, воспринимается как нечто данное — нормально, здраво, полностью одобряется им.

При этом подавляющее большинство представителей украинского бизнеса свято верят: если предусмотренные законодательством документы оформлены ими правильно, а сама сделка не признана судом недействительной, то бояться им в общем-то нечего — отобьются. В крайнем случае пойдут в суд, который по отдельным неполитическим вопросам может действительно оказаться лояльным к плательщику.

Спешу разочаровать отечественных предпринимателей. Еще год назад они были бы правыми в таком подходе, а сегодня не воспринимается иначе как заблуждение. Сами того не ведая, наши соотечественники исповедуют одну из концепций российской финансово-правовой науки, согласно которой стремление налогоплательщика к минимизации налоговых платежей всеми законными способами правомерно и оправдано в силу первичности права собственности над налоговыми обязательствами. Однако, к сожалению, данная концепция не нашла своей реализации даже в российском праве, уступив так называемой доктрине деловой цели, не говоря уже о законодательствах более развитых рыночных экономик. Там заключение плательщиком сделки с единственной целью избегания налогообложения воспринимается как злоупотребление правом и не получает юридической защиты.

Украина также пошла по этому пути. Начнем с приятного. С 1 января 2011 года статья 228 Гражданского кодекса была дополнена частью третьей, в соответствии с которой сделки, заключаемые с целью, заведомо противоречащей интересам государства и общества, являются оспариваемыми, а не ничтожными, как это было ранее. Дело в том, что в качестве санкции к налогоплательщику, заключающему такую сделку, закон предусматривает взыскание всего, полученного сторонами по сделке в доход государства. Т.е., кроме уплаты недоимки по налогу, недоплаченному в связи с такой сделкой, а также штрафных санкций, налогоплательщик вынужден уплачивать по решению суда сумму, полученную по сделке, или стоимость полученного им товара (работ, услуг). До нового года налоговая признавала такие сделки недействительными (ничтожными) сама, без обращения в суд, доначисляя недоимку и штрафы. Сегодня для признания сделки недействительной налоговая должна обращаться в суд. При этом в суде налоговая служба обязана доказать умысел плательщика налогов на совершение сделки, противоречащей интересам государства и общества, что является обязательной предпосылкой для признания сделки недействительной. Отметим, что у налоговой службы есть только шесть месяцев (исковая давность) с момента, когда она узнала или должна была узнать о том, что сделка подлежит признанию недействительной, для обращения в суд.

Однако не все так радужно, как кажется на первый взгляд. Отсутствие решения административного суда о признании сделки недействительной на основании ст. 228 ГК Украины никак не свидетельствует о том, что налогоплательщик находится в безопасности. Так, согласно письму Высшего административного суда Украины от 02.06.11 г., установление факта недействительности, в т.ч. ничтожности сделки, опосредовавшей соответствующую хозяйственную операцию, не является необходимым условием для определения контролирующим органом денежных обязательств плательщику налогов в случае, если будет установлено отсутствие реального совершения такой операции или отсутствие связи между такой операцией и деятельностью плательщика. Т.е., если плательщик совершает операцию с целью минимизации налогообложения или, другими словами, злоупотребляет своим правом, то для доначисления ему недоимки признавать соответствующую сделку недействительной не требуется. Налоговая служба должна дать отдельную налоговую квалификацию совершенной плательщиком операции, не разрушая гражданско-правовую оболочку сделки. Не является обязательным также признание недействительными других сделок в цепочке поставки товаров, которые предшествовали или шли далее за спорной операцией.

В налоговых отношениях не может применяться статья 204 ГК Украины, согласно которой сделка является правомерной, если ее недействительность прямо не установлена законом или если она не признана судом недействительной. Почему? Да хотя бы в силу статьи 1 Гражданского кодекса, по которой к налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не установлено законом. Ссылки юристов обиженных налогоплательщиков на указанную статью в обоснование своей позиции не могут быть приняты судом, ведь (а) частно-правовая норма не может регулировать публичные отношения, коими являются отношения налоговые, (б) целями правового регулирования гражданского права являются отношения между равными сторонами, а целями налогово-правового регулирования — исполнение налоговой обязанности плательщика перед государством, (в) налоговая переквалификация операции не разрушает саму сделку, не признает ее недействительной, не прекращает обязательств по ней сторон. И потом, согласитесь, ведь свобода договора не означает право сторон закрепить в документах то, чего не было на самом деле.

Если операция имела место

Что же делать честному налогоплательщику, заподозренному в «нечистоплотных» связях и операциях? В первую очередь не опускать руки, как и не уповать на то, что правильно оформленные документы составят его индульгенцию от действий налоговой службы, нарушающих его права. Помните, даже операция с фиктивным плательщиком не будет основанием для налоговой переквалификации, а оформляющая ее сделка не будет признана недействительной в суде, если вы докажете, что такая операция действительно имела место. Да, несмотря на то что бремя доказывания лежит на государственной налоговой службе, доказывать, к сожалению, придется вам, конечно, если вас, как у Жванецкого, интересует результат.

При этом плательщику следует доказывать следующие обстоятельства:

— выбранная плательщиком и его контрагентами правовая модель максимально соответствует действительным экономическим отношениям сторон, была для них максимально удобной и простой, в первую очередь исходя из экономики операции;

— стороны имели необходимые кадровые, экономические и организационные ресурсы для осуществления действий, необходимых для реализации операции;

— плательщик владеет (на праве собственности, пользования) необходимыми основными средствами, в т.ч. транспортными, для осуществления операций;

— сроки, расстояния и другие фактические обстоятельства операции были достаточны для ее осуществления;

— у поставщика услуг в наличии необходимые разрешения, лицензии для осуществления операции;

— операция не повлекла за собой убытки бюджета;

— плательщик располагает документами, подтверждающими хранение товара, его перевозку, погрузку/выгрузку, переработку, дальнейшую поставку.

Конечно, вышеизложенные выкладки в обоснование позиции Государственной налоговой службы и принятые на вооружение судами с подачи ВАС Украины хороши для правоприменительной практики тех стран, где свято чтут как право собственности, так и право на беспрепятственное осуществление предпринимательской деятельности. Стран, где государство, запрещая злоупотребление правом со стороны налогоплательщика, ограничивает в первую очередь себя и своих чиновников в таких злоупотреблениях. Стран, где беспрепятственно принимаются налоговые декларации, своевременно возмещается НДС, обоснованно лишают (если вообще лишают) статуса плательщика НДС. Тогда меры по обеспечению добросовестности плательщика адекватны добросовестности самого государства, выглядят обоснованно и морально. В Украине же введение таких мер воспринимается только как очередной репрессивный акт в отношении бизнеса, обремененного не только давлением налоговых платежей, но и неофициальных, но от этого не менее обязательных подношений. Возможно, начинать реформирование налоговой системы надо было именно с этой стороны?

Даніл Гетьманцев

почесний президент ЮК Jurimex, к.ю.н.