Институт предварительных договоров в современной юридической практике используется достаточно широко, однако в то же время правовое регулирование данных правоотношений достаточно слабое, что порождает возникновение большого числа споров относительно их заключения, исполнения и прекращения. Для начала стоит отметить, что правовая природа предварительного договора вытекает из его определения, содержащегося в положениях Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины.

Институт предварительных договоров в современной юридической практике используется достаточно широко, однако в то же время правовое регулирование данных правоотношений достаточно слабое, что порождает возникновение большого числа споров относительно их заключения, исполнения и прекращения.

Для начала стоит отметить, что правовая природа предварительного договора вытекает из его определения, содержащегося в положениях Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины.

Согласно ст. 635 ГК, предварительным является договор, стороны которого обязуются в течение определенного срока (в определенный срок) заключить договор в будущем (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. При этом аналогичная норма ст. 182 ХК устанавливает, что по предварительному договору субъект хозяйствования обязуется в определенный срок, но не позднее одного года с момента заключения предварительного договора, заключить основной хозяйственный договор на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Как видно из анализа данных норм, предварительный договор не создает для сторон каких-либо материальных прав и обязанностей, кроме одного обязательства: заключить в течение согласованного срока определенный тип гражданско-правового договора на заранее определенных условиях.

Существенным отличием в данном случае является ограничение срока действия предварительного договора в случае заключения его с участием субъектов хозяйствования (1 год). Если же одной из сторон предварительного договора будет являться физическое лицо без статуса субъекта хозяйственной деятельности, срок действия такого договора может быть ограничен исключительно договоренностью сторон.

Предварительный договор создает для сторон обязательство заключить в течение согласованного срока определенный тип гражданско-правового договора на заранее определенных условиях.

На практике первым спорным аспектом, возникающим при заключении предварительного договора вследствие недостаточного правового регулирования, является определение формы такого договора относительно недвижимого имущества и необходимость его нотариального удостоверения.

Согласно аналогичным нормам кодексов, предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена - в письменной форме. Основы гражданского законодательства предусматривают существование только двух форм договора: простой и письменной, при этом к письменной форме могут быть предъявлены дополнительные требования относительно нотариального удостоверения и государственной регистрации. На практике многие относят нотариальное удостоверение к элементу сложной письменной формы договора, в связи с чем требования к нотариальному удостоверению основного договора относительно недвижимого имущества распространяются и на предварительный договор.

К сожалению, несмотря на длительное существование подобной неопределенности, до настоящего времени проблематично дать четкий ответ относительно необходимости нотариального удостоверения предварительного договора в отношении недвижимого имущества. В то же время с целью минимизации вероятных рисков, связанных с оспариванием предварительного договора или его надлежащим исполнением, на практике рекомендуется осуществлять нотариальное удостоверение таких договоров в отношении недвижимого имущества. При этом нотариусу не требуется предоставление специфических документов, характерных для заключения основного договора в отношении недвижимого имущества.

Свою специфику имеет и процедура согласования существенных условий основного договора на стадии заключения предварительного. Согласно положениям ГК, существенные условия основного договора, не установленные предварительным договором, согласовываются в порядке, установленном сторонами предварительного договора, если такой порядок не установлен актами гражданского законодательства. 

С целью минимизации рисков рекомендуется осуществлять нотариальное удостоверение предварительных договоров в отношении недвижимости.

То есть во избежание споров целесообразно фиксировать в предварительном договоре полный текст будущего основного договора. В случае если в силу определенных обстоятельств на момент заключения предварительного договора некоторые существенные условия основного договора не могут быть согласованы, необходимо установить порядок их согласования в будущем. На практике это осуществляется путем установления обязанности одной из сторон в определенный срок направить предложение (как правило, в форме проекта договора) другой стороне, а также установлением порядка дальнейшего согласования таких условий.

В случае с применением норм Хозяйственного кодекса ситуация выглядит несколько иначе, поскольку согласно положениям ХК предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. То есть в данном случае стороны в момент подписания предварительного договора должны согласовать и зафиксировать все существенные условий, необходимые для заключения конкретного вида договоров. При этом указывать полный текст основного договора в данном случае нет необходимости, поскольку одна из сторон в любом случае должна будет направлять проект договора в установленный срок второй стороне.

Следующим существенным отличием правового регулирования заключения предварительных договоров, с точки зрения ГК и ХК, являются правовые последствия незаключения в установленный срок основного договора.

Согласно Гражданскому кодексу, сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, должна возместить другой стороне убытки, причиненные просрочкой, если иное не установлено предварительным договором или актами гражданского законодательства.

Несколько иную трактовку содержит Хозяйственный кодекс, предусматривающий возможность требовать заключения основного договора в судебном порядке в случае, если вторая сторона, получив проект основного договора, уклоняется от его заключения.

Данное отличие существенным образом влияет на правоотношения сторон в случае нарушения обязательств по заключению основного договора.

Требование ГК, устанавливающее последствия уклонения одной из сторон от заключения основного договора, является ключевым при определении возможности применения к нарушившей стороне штрафных санкций, поскольку законодательством императивно установлен лимит ответственности стороны в виде возмещения убытков или (если это прямо установлено договором или актом гражданского законодательства) без какого-либо возмещения. Данная позиция законодателя обосновывается природой предварительного договора, предусматривающего только лишь обязательство сторон заключить в определенный срок основной договор, и при этом не содержит возможности понуждения второй стороны к заключению основного договора. При таких обстоятельствах правоотношения сторон не попадают под определение обязательства, приведенного в ст. 509 ГК (правоотношение, в котором одна сторона (должник) обязана совершить в пользу другой стороны (кредитора) определенное действие или воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности), и выполнение которого может быть обеспечено, в том числе, неустойкой (штрафом или пеней).

В связи с этим судебная практика в данном случае идет по пути взыскания с уклонившейся стороны доказанных убытков, а также возврата всего полученного по предварительному договору (гарантийные суммы, признаваемые авансом). При этом суды отказывают во взыскании штрафных санкций в виде пени (штрафа), поскольку применение подобных последствий не предусмотрено соответствующими нормами гражданского законодательства Украины. Однако для применения единого подхода к данному вопросу в судебной практике было бы не лишним более четкое закрепление соответствующих положений на законодательном уровне.

Предварительный договор не содержит возможности понуждения второй стороны к заключению основного договора, поэтому правоотношения сторон не попадают под определение обязательства, приведенного в ст. 509 ГК.

Последней особенностью предварительного договора, неразрывно связанной с его правовой природой, является момент прекращения обязательств по предварительному договору.

Согласно положениям Гражданского кодекса обязательство, установленное предварительным договором, прекращается, если основной договор не заключен в течение срока (в срок), установленного предварительным договором, или если ни одна из сторон не направит другой стороне предложение о его заключении.

Как видно из указанной нормы, законодатель установил императивное требование к прекращению обязательств по предварительному договору, связанное с наличием следующих фактов:

• не заключение основного договора в установленный предварительным договором срок;

• отсутствие предложения одной из сторон о заключении основного договора в установленный срок.

Таким образом, положения Гражданского кодекса подтверждают изложенное выше мнение, что в случае незаключения основного договора в предусмотренный срок обязательство по его заключению (которое является в данном случае единственным для сторон) прекращается и никаких иных последствий для сторон не предусмотрено. При этом логичным видится установленная возможность возмещения причиненных убытков, поскольку данная мера ответственности не связана с моментом прекращения обязательств, а существует как форма компенсации стороне понесенных ею реальных расходов, связанных с отказом от заключения основного договора.

Что касается соответствующих положений Хозяйственного кодекса, то здесь установлено, что обязательство заключить основной договор, предусмотренное предварительным договором, прекращается, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, одна из сторон не направит проект такого договора другой стороне.

То есть, в данном случае предусмотрено только лишь одно основание для прекращения обязательства по заключению основного договора - отсутствие активного действия одной из сторон в виде направления другой стороне проекта предполагаемого основного договора. При условии выполнения данного действия обязательство по заключению основного договора не может быть прекращено и именно поэтому ХК предусматривает возможность понуждения одной из сторон предварительного договора к заключению основного договора в судебном порядке.

Подытоживая вышеизложенное, следует сделать вывод, что заключение предварительного договора является юридическим инструментом, благодаря которому стороны при отсутствии фактической возможности заключить какой-либо договор в настоящее время (например, отсутствуют необходимые для сделки документы) могут зафиксировать свои намерения, придав им статус взаимного обязательства.

От данного случая следует отличать подписание сторонами различного рода меморандумов, протоколов о намерениях и т.п. Согласно аналогичным нормам Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины, соглашение сторон о намерениях не признается предварительным договором и не порождает юридических последствий. То есть, практика применения подобной формы взаимоотношений сторон должна ограничиваться самыми первыми этапами переговорного процесса, когда стороны только лишь планируют вступить в определенный вид договорных отношений и фиксируют основные принципы будущего взаимодействия без согласования конкретных существенных условий предполагаемого договора. Подобные соглашения не имеют характера обязательных для сторон, и их дальнейшее выполнение зависит лишь от действительных намерений и реального желания сторон заключить соответствующий договор.

Для придания отношениям сторон статуса обязательства необходимо, чтобы подписываемый документ имел четкое наименование «предварительный договор», устанавливал обязательство заключить основной договор в определенный срок, а также содержал существенные условия предполагаемого договора.

старший юрист Sayenko Kharenko