Лицо обвинили в получении взятки в размере 2500 гривен и возбудили уголовное дело по ч. 1 ст. 368 УК. Но адвокат обвиняемого считает, что такое деяние является административным правонарушением, предусмотренным ст. 172-2 КоАП. В результате возникла дискуссия относительно того, в чем же именно состоит различие между указанными статьями УК и КоАП и, соответственно, к какому виду ответственности должно привлекаться должностное лицо, получившее взятку в небольшом размере.

Позиция 1. Лицо, получившее взятку, должно быть привлечено к уголовной ответственности, поскольку:

– согласно ч. 2 ст. 9 КоАП административная ответственность за правонарушения, предусмотренные КоАП, наступает в случае, если эти нарушения по своему характеру не тянут за собой согласно закону уголовной ответственности;

– ч. 1 ст. 368 УК не содержит ограничений относительно размера взятки. Она предусматривает наказание за получение служебным лицом в любом виде взятки за выполнение или невыполнение в интересах того, кто дает взятку, или в интересах третьего лица любого действия с использованием предоставленной ему власти или служебного положения;

– более того, согласно примечанию 1 к ст. 368 УК взяткой в значительном размере считается такая взятка, размер которой в 5 или более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан;

– ст. 368 УК и ст. 172-2 КоАП имеют разный субъектный состав: первая касается служебных лиц в понимании ст. 364 УК, а вторая – лиц, определенных в ст. 4 Закона «О принципах предупреждения и противодействия коррупции»;

– к числу служебных лиц согласно ст. 364 УК принадлежат лица, осуществляющие функции представителей власти или местного самоуправления, а также занимающие постоянно или временно в органах государственной власти, органах местного самоуправления, на государственных или коммунальных предприятиях, в учреждениях или организациях должности, связанные с выполнением организационно-предписывающих или административно-хозяйственных функций. В то же время ст. 172-2 КоАП касается также лиц, постоянно или временно занимающих должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций в юридических лицах частного права;

– в таких преступлениях/правонарушениях отсчет ведется не от половины минимальной заработной платы, а от необлагаемого минимума – 17 гривен. Иначе все могли бы брать взятки в размере до 5000 $ и нести лишь административную ответственность.

Позиция 2. Лицо, получившее взятку в небольшом размере, должно быть привлечено к административной ответственности, поскольку:

– согласно ч. 2 ст. 11 УК не является преступлением действие или бездеятельность, которое хотя формально и содержит признаки деяния, предусмотренного УК, но из-за малозначительности не представляет общественной опасности;

– аналогичная практика применяется при квалификации преступлений, предусмотренных ст. 185 УК (кража). Если стоимость украденного меньше 0,2 необлагаемых минимумов доходов граждан, то имеет место мелкая кража. В таком случае вор привлекается к административной, а не к уголовной ответственности. Хотя диспозиция ч. 1 ст. 185 УК и не содержит определенного минимума;

– ограничения относительно размера взятки, при получении которой наступает не административная, а уголовная ответственность, содержится в ст. 172-2 КоАП, исходя из ч. 2 которой можно сделать вывод, что к административной ответственности привлекаются лица, получившие взятку в размере до 100 необлагаемых минимумов доходов граждан;

– коррупционер как субъект по ст. 172-2 КоАП включает в себя взяточника как субъекта по ст. 368 УК. Различия между перечнем лиц, подпадающих под действие ст. 172-2 КоАП, хоть и отличаются от тех, что указаны в ст. 364 УК, но незначительно. Процентов на 90 под действие обеих норм подпадают одни и те же лица, так как ст. 172-2 КоАП распространяется на лиц, указанных в п. 1 – 3 ч. 1 ст. 4 Закона «О принципах предупреждения и противодействия коррупции», к числу которых принадлежат, в том числе, все госслужащие.

– согласно п. 5 подраздела 1 раздела XX НК, если нормы иных законов содержат ссылку на необлагаемый минимум, то для целей их применения используется сумма в размере 17 гривен, кроме норм административного и уголовного законодательства в части квалификации преступлений или правонарушений, для которых сумма необлагаемого налогом минимума устанавливается на уровне налоговой социальной льготы. Согласно пп. 169.1.1 НК налоговая социальная льгота установлена на уровне 100 % прожиточного минимума для трудоспособного лица, установленного на 1 января отчетного года;

– норма о том, что необлагаемый минимум приравнивается к налоговой социальной льготе, была перенесена в НК из Закона «О налоге с доходов физических лиц», принятого еще в мае 2003 года. А в мае 2004 года появилось постановление Пленума ВСУ № 9, в котором обращалось внимание на необходимость использования социальной льготы для целей квалификации правонарушений и преступлений согласно нормам административного и уголовного права;

– как отметило Главное научно-экспертное управление ВР «различие между составом административного правонарушения, предусмотренного статьей 172-2 КоАП, и составом преступления, предусмотренного ст. 368 УК, заключается только в размере неправомерной выгоды, которую получает субъект этих правонарушений. Но нарушение лицом установленных законодательством ограничений по использованию служебных полномочий и связанных с этим возможностей путем получения за это неправомерной выгоды в размере, не превышающем пяти необлагаемых законом минимумов доходов граждан является получением взятки (ч. 1 ст. 368 УК), поскольку признаки этого правонарушения полностью вписываются в признаки соответствующего преступления и фактически являются его разновидностью. Следовательно, принятие статьи 172-2 КоАП в ее нынешнем виде фактически может привести к декриминализации части тех деяний, которые в настоящее время считаются получением взятки и квалифицируются по ч. 1 ст. 368 УК»;

– ст. 172-2 КоАП предполагает ответственность за принятие обещания такой выгоды, то есть состав правонарушения является законченным с момента «кивка головой»;

– в ст. 172-2 КоАП предполагается «нарушение установленных законом ограничений», в то время как в ст. 368 УК – «с использованием служебного положения». То есть в ст. 368 УК лицо и так должно (или может) сделать (или не сделать) то или иное действие, а в 172-2 КоАП лицо должно нарушить наложенные законом ограничения.

Мнение «Ю&З»: Разница между ст. 172-2 КоАП и ст. 368 УК действительно незначительна. Она точно не зависит от размера полученной взятки (неправомерной выгоды), поскольку и ч. 1 ст. 172-2 КоАП, и ч. 1 ст. 368 УК устанавливают ответственность за получение неправомерной выгоды (взятки) в размере до 5 необлагаемых минимумов доходов граждан. То есть по состоянию на 2012 год – до 2682,5 гривен1. К тому же в отношении классификации размера взятки (неправомерной выгоды) частично пересекаются ч. 2 ст. 172-2 КоАП и ч. 2 ст. 368 УК: первая применяется к неправомерной выгоде в размере от 5 до 100 необлагаемых минимумов доходов граждан (сейчас это 53650 гривен), а вторая (исходя из примечания 1 к ст. 368 УК, определяющей размер взятки в значительном размере) – к взяткам в размере от 5 до 200 необлагаемых минимумов доходов граждан (сейчас это 100730 гривен).

____________
1 Согласно абзацу 8 п. 1 раздела XIX НК в период с 01.01.2011 по 31.12.2014 года налоговая льгота равняется 50 % прожиточного минимума для трудоспособного лица, установленного на 1 января отчетного года, а не 100 %, как указано в п. 169.1.1 НК и в Позиции 2. Согласно Закону «О Государственном бюджете на 2012 год» размер прожиточного минимума на 1 января 2012 года составлял 1073 грн., а следовательно, налоговая социальная льгота равняется 536,5 грн. При этом согласно п. 5 подраздела 1 раздела XX НК именно налоговая социальная льгота применяется для классификации преступлений или правонарушений согласно нормам уголовного и административного законодательства. Подробнее этот вопрос был освещен в материале «Ю&З» «Фактический размер в гривне необлагаемого минимума при исчислении размера штрафа, учитывая нормы Налогового кодекса».

Не особо отличаются и субъекты, подпадающие под действие указанных норм, на что справедливо указано в Позиции 2. Фактически служебные лица, перечисленные в примечании 1 к ст. 364 УК, совпадают с теми лицами, что указаны в п. 1 – 2 ч. 1 ст. 4 Закона «О принципах предупреждения и противодействия коррупции», которые, в свою очередь, подпадают под действие ст. 172-2 КоАП. Разница состоит лишь в том, что субъектами правонарушения, предусмотренного ст. 172-2 КоАП, также могут быть служебные лица юридических лиц частного права. Но в случае с получением определенной денежной суммы чиновником или должностным лицом юридического лица публичного права эта разница не имеет значения.

Более существенные отличия между рассматриваемыми нормами, по нашему мнению, можно найти в объективной стороне деяния, которое влечет за собой ответственность, предусмотренную ст. 172-2 КоАП или ст. 368 УК.

Первая из указанных статей устанавливает ответственность за нарушение установленных ограничений по использованию служебных полномочий и связанных с этим возможностей с получением за это неправомерной выгоды или в связи с принятием обещания/предложения такого вознаграждения. Исходя из положений ст. 6 Закона «О принципах предупреждения и противодействия коррупции», такими нарушениями ограничений являются: неправомерное способствование физическим и юридическим лицам в осуществлении ими хозяйственной деятельности, получении ими субсидий, субвенций, дотаций, кредитов и проч.; неправомерное способствование назначению на должность; неправомерное вмешательство в деятельность органов власти; неправомерное предоставление преимущества физическим или юридическим лицам в связи с подготовкой проектов, изданием нормативно-правовых актов и принятием решений, утверждением (согласованием) заключений.

Как следует из письма Минюста от 12.10.2011 года № 612-0-2-11/11, под понятием «правомерные действия» следует понимать действия должностных лиц, соответствующие требованиям законов и других нормативно-правовых актов. В свою очередь, неправомерными действиями должностных лиц являются нарушения ими требований законодательства при исполнении своих служебных обязанностей. В ст. 172-2 КоАП речь идет именно о неправомерных действиях служебных лиц, перечисленных в ст. 6 Закона «О принципах предупреждения и противодействия коррупции» и связанных с возможностями получения незаконного вознаграждения. То есть о действиях, нарушающих требования законодательства, которым лицо должно было следовать при выполнении определенных служебных обязанностей (напр., нарушение сроков и/или порядка выдачи/приема документов; совершение действий, выходящих за рамки полномочий, и проч.)

В то же время в ст. 368 УК речь идет о получении взятки за выполнение или невыполнение служебным лицом в интересах того, кто дает взятку, или третьего лица любых действий с использованием предоставленной власти или служебного полномочия. Как следует из п. 2 постановления Пленума ВСУ от 26.04.2002 года № 5, это означает, что ответственность за получение взятки наступает только в том случае, если служебное лицо получило ее за выполнение или невыполнение таких действий, которые оно могло или должно было выполнить с использованием предоставленной ему власти, возложенных на него организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или таких, которые оно не уполномочено было осуществлять, но к совершению которых другими служебными лицами могло принять меры благодаря своему служебному положению. То есть речь идет о совершении внешне законных действий неправомерным способом (с получением взятки). Это подтверждает и постановление ВСУ от 01.03.2012 года по делу № 5-2кс12, в котором было отмечено, что квалификация действий лица, которое получило взятку по совокупности с иными преступлениями в сфере служебной деятельности, возможна только в случае, если это лицо в интересах взяткодателя выполняет определенные незаконные действия, которые сами по себе являются преступными.

Примерами законных действий за взятку могут быть: закрытие уголовного дела; принятие законного судебного решения, выдача разрешительных документов в установленном порядке и прочие действия, совершенные служебным лицом согласно действующему законодательству, но за вознаграждение, полученное от лица, которое не имело законного права на его предоставление.

Следовательно, если служебное лицо совершает действия в рамках действующего законодательства, с получением за это взятки или другого вознаграждения в небольшом или значительном размере, то такие действия однозначно необходимо классифицировать по ч. 1 или по ч. 2 ст. 368 УК. Под действие ст. 172-2 КоАП они не подпадают.

Еще одно существенное отличие ст. 368 УК от ст. 172-2 КоАП состоит в том, что согласно п. 10 постановления Пленума ВСУ от 26.04.2002 года № 5 преступление в виде получения взятки является законченным с момента, когда служебное лицо приняло хотя бы часть взятки. В то же время правонарушение, предусмотренное ст. 172-2 КоАП, считается совершенным и в том случае, если служебное лицо использовало свои служебные полномочия и связанные с ними возможности в связи с принятием обещания/предложения такого вознаграждения. Следовательно, в случае совершение служебным лицом неправомерных действий в связи с принятием обещания/предложения неправомерного вознаграждения такие действия вполне можно расценивать именно как правонарушение, предусмотренное ст. 172-2 КоАП.

Определенные различия также существуют и между предметом преступления – «взяткой» и «неправомерным вознаграждением». Под взяткой Пленум ВСУ понимал исключительно предметы, имеющие имущественный характер (имущество, права на него, любые действия имущественного характера). Услуги, льготы и преимущества, не имеющие имущественного характера, не признаются взяткой. В понятие «неправомерное вознаграждение», определенное в ст. 1 Закона «О принципах предупреждения и противодействия коррупции», входят как денежные средства и другое имущество, так и преимущества, льготы, услуги и нематериальные активы. То есть это понятие шире взятки. И потому в случае, когда служебное лицо получает неправомерное вознаграждение в нематериальной форме, оно может быть привлечено только к административной ответственности, предусмотренной ст. 172-2 КоАП.

Впрочем, проведенные нами различия между ст. 172-2 КоАП и ст. 368 УК далеко не полностью разграничивают сферы их применения. В случае совершения служебным лицом действий, выходящих за рамки его полномочий (неправомерных действий) с получением неправомерного вознаграждения небольшого размера в денежной или иной материальной форме, лицо может быть привлечено как к административной ответственности по ст. 172-2 КоАП, так и к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 368 УК. Да и различия между действиями, нарушающими требования законодательства, которые Минюст называет неправомерными, и действиями, совершенными согласно законодательству, но с получением взятки, довольно условны (ведь получение взятки даже с целью совершения действий, соответствующих законодательству, является неправомерным).

Разграничить эти составы соответственно правонарушения и преступления между собой можно путем внесения изменений в законодательство, которые бы либо четко разграничивали понятия «взятка» и «неправомерное вознаграждение», «законное действие с получением взятки» и «незаконное действие с получением неправомерного вознаграждения» или, наоборот, объединяли бы эти понятия в одно и устанавливали бы ответственность как за законное, так и за незаконное действие в рамках или вне имеющихся полномочий, с получением вознаграждения в материальной или нематериальной форме.

До тех же пор пока такие изменения не будут внесены, правоохранительные органы и суды вполне могут за одни и те же деяния привлекать либо к административной, либо к уголовной ответственности. Хотя, по нашему мнению, исходя из положений ч. 2 ст. 9 КоАП, за совершение служебным лицом неправомерных действий (действий, нарушающих требования законодательства) с получением за это материального вознаграждения в небольшом размере лицо стоит привлекать именно к уголовной ответственности за получение взятки. При этом правоохранительные органы или суд вполне могут закрыть такое уголовное дело в связи с его малозначимостью на основании ч. 2 ст. 11 УК2.

____________
2 Отсутствие минимального размера взятки в диспозиции ст. 368 УК не является препятствием этому. Наоборот, наличие минимального размера взятки в диспозиции ст. 368 УК означало бы, что при недостижении этого размера состав преступления отсутствует вовсе. Малозначительным же является преступление, которое хотя и образует состав, предусмотренный УК (в данном случае ч. 1 ст. 368 УК), но не представляет общественной опасности. В данном случае, к примеру, из-за незначительной суммы взятки и/или последствий ее получения.

 
ВЫВОД:
Положения ст. 172-2 КоАП и ст. 368 УК имеют достаточно мало различий между собой. Первая из указанных норм подлежит исключительному применению в случае получения неправомерного вознаграждения должностным лицом юридического лица частного права, при получении служебным лицом вознаграждения в нематериальной форме, а также в связи с получением вознаграждения в нематериальной форме принятием обещания/предложения незаконного вознаграждения без его реального получения. Одновременно ст. 368 УК имеет преимущество в случае осуществления служебным лицом неправомерных действий в рамках своих полномочий. В случае совершения служебным лицом действий, выходящих за рамки его полномочий (неправомерных действий) с получением неправомерного вознаграждения небольшого размера в денежной или иной материальной форме, возможно его привлечение как к административной ответственности согласно ст. 172-2 КоАП, так и к уголовной ответственности согласно ст. 368 УК, хотя преимущество должна иметь ст. 368 УК.

Евгений Даниленко,
«ЮРИСТ & ЗАКОН»