Чреда строительных скандалов 2008 – 2009 годов, в результате которых выяснилась довольно плачевная ситуация с защитой прав инвесторов на рынке первичного жилья, как известно, подвигла власти ужесточить правила привлечения средств застройщиками. В результате число «дозволенных» инструментов существенно сузилось, ограничившись перечисленными в ч. 3 ст. 5 Закона «Об инвестиционной деятельности». Большая часть из них не слишком удобна (а иногда и просто недоступна – представьте себе выпуск целевых облигаций застройщиком-физлицом) небольшим застройщикам. Да и крупные игроке, прибегая к установленным инструментам, сталкиваются с существенным увеличением затрат и затягиванием подготовительного этапа.

Однако, если избегать такого термина, как инвестирование, возможности законно привлечь средства потенциальных покупателей еще до завершения строительства все равно остались. В прошлом номере мы рассматривали (правда, с точки зрения покупателя) схему с использованием предварительных договоров. Следует отметить, что для застройщика она достаточно удобна, поскольку не влечет особых дополнительных расходов, но она не всегда (по тем или иным причинам) применима. Кроме того, стоит учитывать психологический фактор – потенциальный покупатель, понимая, что фактически он не становится владельцем квартиры до момента заключения договора купли-продажи, может опасаться того, что его попытаются «кинуть».

Поэтому стоит рассмотреть еще две применяемые на практике схемы привлечения средств инвестора – договора строительного подряда и договора поручения (по которым покупатель поручает застройщику построить определенный объект). Оговоримся сразу, что наиболее удобны они для мелких застройщиков, особенно тех, которые занимаются коттеджным строительством, хотя могут быть применены и для финансирования строительства многоквартирных домов.

Ключевое отличие данных отношений от инвестирования заключается в том, что в данной ситуации застройщик как бы не привлекает средства инвестора для осуществления своей деятельности, а осуществляет ту или иную деятельность в интересах заказчика, который эту деятельность оплачивает. То есть создается фикция, что именно покупатель жилья инициирует сделку. Именно это и позволяет использовать данные схемы, поскольку они не попадают под определение инвестирования.

Но какой же из договоров использовать выгоднее?

Для ответа на этот вопрос рассмотрим особенности каждого из них.

Понятие договора строительного подряда приведено в ст. 875 Гражданского кодекса. Согласно этой норме основными обязательствами сторон являются:

1) подрядчика (его роль исполняет застройщик) – построить и сдать в установленный договором срок определенный объект (либо произвести определенные строительные работы) в соответствии с проектно-сметной документацией;

2) заказчика (которым является покупатель) – предоставить строительную площадку (фронт работ), передать утвержденную проектно-сметную документацию (не обязательно, о чем ниже), принять завершенный объект или работы, оплатить их.

Как видим, по умолчанию имеется ситуация, в которой все подготовительные этапы (получение и оформление права на землю, изготовление и утверждение проектно-сметной документации) возлагаются на заказчика, а подрядчик лишь непосредственно производит строительные работы. Однако Гражданский кодекс (ст. 875 и 877) позволяют сторонам в договоре передать подрядчику обязанность изготовить и пройти процедуру утверждения проекта и сметы.

Исходя из вышеуказанного, отметим, что одним из ключевых моментов именно договора строительного подряда является передача заказчиком подрядчику строительного участка. То есть земля должна быть в собственности (или владении) заказчика. В принципе такая особенность может стать даже достоинством схемы: покупатель жилья сначала приобретает землю у застройщика потом передавая ее для производства работ по договору подряда, что по сути служит некой гарантией на случай невыполнения подрядчиком своих обязательств (земля остается у покупателя в любом случае). Однако для постройки многоквартирного дома такая схема точно не подходит.

На практике встречаются договора подряда на строительство отдельных квартир без передачи подрядчику земельного участка. Более того, они даже успешно исполняются, но в любом случае такие договора имеют «врожденный» дефект, который сыграет свою роль в случае любых судебных разбирательств.

При этом, если внимательно проанализировать договор, в рамках которого подрядчик строит на своем (а не переданном заказчиком) участке, который по завершению строительства переходит в собственность заказчика, выяснится, что он по сути является смешанным, содержащим еще и элементы договора купли-продажи земли. В свою очередь, это влечет необходимость прохождения дополнительных формальностей.

Также стоит отметить еще два момента, связанных с договором строительного подряда. Прежде всего, он должен соответствовать утвержденным Кабмином Общим условиям заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве. Кроме того, при его заключении можно опираться на Примерный договор подряда в капитальном строительстве, утвержденный Минстроем.

Перейдем теперь к договору поручения. Его сущность, согласно ст. 1000 ГК, заключается в следующем: поверенный (в нашей ситуации – застройщик) обязуется от имени доверителя (в нашем случае – покупатель) и за его счет осуществить определенные юридические действия. Как видим, при использовании поручения нет ограничений по поводу того, чье имущество может использовать поверенный, следовательно, не возникает такой коллизии относительно права собственности на земельный участок, как при заключении договора подряда.

Но поручение с точки зрения использования в строительстве также имеет весьма существенный недостаток. Поверенный получает право на производство юридических действий, то есть действий, порождающих для доверителя определенные права и обязанности. Сами по себе строительные работы к таковым вряд ли относятся (какие права и/или обязанности порождает покраска помещения?). Поэтому для надежности стоит выписывать примерно следующее: «имеет право на заключение договоров подряда, связанных со строительством объекта, получение и согласование всех необходимых документов». Кроме того, остается открытым вопрос, какое право имеет покупатель (поручитель) поручать застройщику (поверенному) производить действия, касающиеся не принадлежащего покупателю участка?

В принципе недостатки каждого из видов договоров можно обойти, просто соединив их элементы в одном документе. При этом договор подряда будет регулировать стадию непосредственного исполнения строительных работ, а с помощью договора поручения застройщику будут делегированы полномочия по оформлению необходимой документации (в том числе по сдаче объекта в эксплуатацию и оформлению права собственности покупателя). Единственным «узким местом» останется вопрос собственности на землю, поэтому целесообразно либо включить в договор положения о полномочиях застройщика по оформлению прав покупателя на землю, либо каким-либо иным образом передать эти права покупателю. Так что данная схема достаточно удобна для строительства частных домов «под ключ», когда будущий владелец лишь выбирает будущее местоположение дома и его параметры (проект), а застройщик производит все работы, передавая покупателю уже готовый, введенный в эксплуатацию дом с оформленным на покупателя правом собственности.

 Александр Попов,
«ЮРИСТ & ЗАКОН»