Забудовники ще довго пригадуватимуть старі добрі часи, коли не потрібно було «заморочуватися» із замудрими юридичними схемами для того, щоб залучити кошти від покупців для будівництва житла.

Забудовники ще довго пригадуватимуть старі добрі часи, коли не потрібно було «заморочуватися» із замудрими юридичними схемами для того, щоб залучити кошти від покупців для будівництва житла. Кошти можна було залучати фактично без ніяких на те обмежень за прямими договорами з бажаючими придбати оселю. Рай закінчився на початку 2006 року, коли набрали чинності зміни до Закону України «Про інвестиційну діяльність» (далі – «Закон про інвестиційну діяльність»), зокрема ст. 4 цього закону було доповнено новою ч. 3, у якій знайшов своє закріплення вичерпний перелік можливих способів інвестування в житлову нерухомість.

З моменту внесення цих змін минуло більше чотирьох років. За цей час майже кожен із працюючих на вітчизняному ринку забудовників розробив свою унікальну модель залучення коштів для будівництва житла. Найбільш законослухняні вирішили «не жартувати» із законом і залучати кошти від покупців у рамках визначених ним способів, наприклад, через випуск безпроцентних (цільових) облігацій чи створення фонду фінансування будівництва. Для більш «ризикових» прийшлося до душі «перейменувати» старі інвестиційні договори на «модні» договори про пайову участь у будівництві чи попередні договори купівлі продажу житла.

За чотири роки сформувалася і певна судова практика. Примітним є те, що окремі судді тлумачать Закон про інвестиційну діяльність та інші нормативно-правові акти, якими регулюється порядок інвестування в житло, настільки оригінально, що це змушує широко розкривати від здивування очі не тільки їхніх колег, а й людей, які мають таке ж відношення до юриспруденції як автори цієї статті до медицини.

Обмеження немає. Це міф, вигаданий консультантами

У разі інвестування та фінансування будівництва житла фізичними та юридичними особами на суб’єктів таких взаємовідносин норми Закону про інвестиційну діяльність не поширюються. Такого приголомшливого висновку дійшов Донецький окружний адміністративний суд, розглядаючи позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Квітень» до Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції у місті Маріуполі (постанова від 12 березня 2009 року у справі № 27016/08/0570). Постанову було залишено без змін Донецьким апеляційним адміністративним судом (ухвала від 23 грудня 2009 року). Логіка судів дуже проста: у реченні першому ч. 3 ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність вказано: «Об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб…». Речення друге цієї частини «Інвестування та фінансування будівництва таких об'єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва…» суд вирішив не читати. Навіщо себе переобтяжувати, коли й так велике завантаження справами.

Жадаєш істини – читай щотижневик оголошень «Мир квартир»

Розглядаючи позов чотирьох фізичних осіб до Товариства з обмеженою відповідальністю «АКСБуд» про розірвання договору інвестування будівництва житлового будинку та стягнення заборгованості внаслідок неналежного виконання зобов’язання, Печерський районний суд міста Києва (рішення від 26 серпня 2008 року у справі № 2-627-1/08) мало, що застосовував до договору інвестування положення Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», а й визнав наведену в щотижневику оголошень «Мир квартир» вартість квадратного метру житла за відповідною адресою загальновідомою обставиною, що звільняється від доказування. Таким чином, із забудовника було стягнуто заборгованість унаслідок неналежного виконання зобов’язань за договором інвестування будівництва житлового будинку у розмірі, розрахованому виходячи із вартості одного квадратного метра житла, вказаної у зазначеному друкованому виданні.

Гроші цікавіші, ніж нудна писанина

Мабуть, таких міркувань притримувався Червоноградський районний суд міста Харкова (рішення від 18 лютого 2010 року у справі № 2-240/10 за позовом фізичної особи до Проектно-будівельного концерну «Прогрес» про визнання недійсним договору відступлення права вимоги квартири та стягнення грошових коштів), який при вирішенні питання про визнання даного договору недійсним у зв’язку з допущеним порушенням ч. 3 ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність вирішив зробити акцент не на правовій природі договору, а на грошовому потоці, що цей договір супроводжував. Суд визнав, що (1) позивач не надав належних доказів того, що сплачені ним грошові кошти за договором відступлення права вимоги квартири були інвестовані в будівництво саме цієї квартири, та, що (2) грошові кошти позивача, які фактично надходили на поточний рахунок забудовника, знеособлювались з іншими коштами, що виключає можливість прогледіти зв'язок між інвестованими коштами і витратами на будівництво. Наведених фактів виявилося достатньо для висновку, що позивач не є учасником інвестиційного процесу й виниклі між ним і забудовником правовідносини не регулюються Законом про інвестиційну діяльність. Відповідно, суд відмовив у задоволенні позову про визнання недійсним договору. Геніально, чи не так?

Залишаючи позаду вищевказані «екстремальні» варіанти застосування законодавства, що регулює порядок інвестування в житлову нерухомість, від яких, до речі, не застраховані ні забудовники, ні інвестори, хотіли б зупинитися на більш буденних «продуктах» існуючої практики. Мова піде про негативні наслідки, що можуть спіткати забудовників, які до даного часу застосовують інвестиційні договори або їхні аналоги – договори про пайову участь у будівництві житла чи попередні договори купівлі-продажу житла при залученні коштів від покупців.

Недійсність договору

Суди визнають недійсними з посиланням на порушення ч. 3 ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність інвестиційні договори, а також близькі до них за змістом договори про пайову участь у будівництві житла та попередні договори купівлі-продажу житла. При цьому, згідно з існуючою практикою суди розглядають договори про пайову участь у будівництві та попередні договори купівлі-продажу житла як удавані правочини. До відносин сторін у цьому випадку застосовується норми, що регулюють той правочин, який дійсно сторони мали на увазі, а саме інвестиційний договір. Останній договір, у свою чергу, визнається недійсним у зв’язку з його невідповідністю вищевказаній нормі Закону про інвестиційну діяльність. Прикладами відповідних справ може бути справа 2-3101/09 за позовом фізичної особи до Товариства з обмеженою відповідальністю «Консоль-ЛТД» про визнання договору пайової участі в будівництві недійсним і стягнення грошових коштів (рішення Київського районного суду міста Сімферополя від 24 червня 2009 року) і справа № 2-1333/2008 про визнання недійсним попереднього договору купівлі-продажу квартири і повернення коштів (рішення Печерського районного суду у місті Києві від 22 квітня 2008 року).

Донарахування податкових зобов’язань

Трапляються випадки, коли податківці домагаються виключення із складу валових витрат та податкового кредиту з ПДВ коштів, одержаних або сплачених за договорами, які укладені з порушенням чинного законодавства. Не є винятком і наша ситуація. Якщо кошти було залучено забудовником поза рамками, встановлених Законом про інвестиційну діяльність способів інвестування в житлову нерухомість, існує ризик, що податкові органи наполягатимуть на виключенні таких коштів при подальшому їхньому витрачанні на будівництво житла зі складу валових витрат та/чи податкового кредиту забудовника. Правильність відповідної позиції намагалася обґрунтувати Жовтнева міжрайонна державна податкова інспекція у місті Маріуполі під час розгляду вищевказаної справи № 27016/08/0570 Донецьким окружним адміністративним судом та Донецьким апеляційним адміністративним судом. Однак, це їй не вдалося, оскільки, як відмічалося вище, у даній справі суди дійшли «феноменального» висновку, про те, що Закон про інвестиційну діяльність взагалі не поширюється на інвестування та фінансування житла фізичними та юридичними особами.

Кримінальна відповідальність

Оскільки ч. 3 ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність містить по суті забороняючу норму – забороняється інвестувати в житлову нерухомість інакше, ніж через застосування перелічених у законі механізмів, при порушенні цієї забороняючої норми винних осіб, зокрема керівників забудовника, може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за один із злочинів у сфері службової діяльності, як-от: зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень чи службову недбалість. Звичайно, у зв’язку з тим, що для притягнення до кримінальної відповідальності за вказаними злочинами має бути заподіяна істотна шкода, питання про порушення кримінальної справи виникне лише у випадку заподіяння інвесторам майнової шкоди, наприклад, у ситуації, коли фінансовий стан забудовника не дозволяє ані завершити будівництво житла, ані повернути залучені кошти.

На щастя, серед наявних у загальному доступі судових рішень не знайшлося подібних прикладів притягнення до кримінальної відповідальності керівників забудовників за злочини у сфері службової діяльності. Однак, деякі приклади застосування правоохоронними органами положень ч. 3 ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність все ж таки існують. Так, 28 травня 2009 року слідчим відділом Бережанського РВ УМВС України у Тернопільській області було порушено кримінальну справу № 151629 за ч. 4 ст. 190 («Шахрайство») та ч. 1 ст. 202 («Порушення порядку зайняття господарською діяльністю та діяльністю з надання фінансових послуг») Кримінального кодексу України стосовно службових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «Радана», яке залучало від фізичних осіб кошти для будівництва багатоквартирних житлових будинків за інвестиційними договорами. Серед ряду порушень законодавства, які обґрунтовували наявність підстав для порушення кримінальної справи, вказано і ч. 3 ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність.

Post Scriptum

11.05.2010 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла» (на момент підготовки даної статті закон не підписаний Президентом). Законом передбачається викладення ч. 3 ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність у новій редакції, яка несуттєвим чином відрізняється від нині існуючої. Серед нововведень можна лише відмітити: (1) виключення з числа механізмів, через які дозволяється інвестування та фінансування будівництва житла, недержавних пенсійних фондів; (2) доповнення положенням про те, що інші (крім вказаних у даній нормі) способи фінансування будівництва житла визначаються виключно законами; (3) виключення із тексту норми речення, у якому використовувалося формулювання: «Об’єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об’єкти житлового будівництва…». До речі, останнє нововведення необхідно оцінювати позитивно, адже, як було відмічено вище, саме наявність формулювання: «Об’єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об’єкти житлового будівництва…» дала змогу окремим судам дійти до більш, ніж просто суперечливого висновку про те, що Закон про інвестиційну діяльність взагалі не поширюється на інвестування та фінансування будівництва житла фізичними та юридичними особами.

Роман Блажко

юрист ЮФ «Лавриновіч і партнери»